Veille juridique du CDG13

L'article L. 3 du code de la commande publique prévoit : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. "

Les pénalités prévues par les clauses d’un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer à l’acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles. Elles sont applicables au seul motif qu’une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

Lorsque le juge d'appel est saisi d'une demande de sursis à exécution d'un jugement prononçant l'annulation d'une décision administrative, il lui incombe de statuer au vu de l'argumentation développée devant lui par l'appelant et le défendeur et en tenant compte, le cas échéant, des moyens qu'il est tenu de soulever d'office. Après avoir analysé dans les visas ou les motifs de sa décision les moyens des parties, il peut se borner à relever qu'aucun de ces moyens n'est de nature, en l'état de l'instruction, à justifier l'annulation ou la réformation du jugement attaqué et rejeter, pour ce motif, la demande de sursis.
Si un moyen lui paraît, en l'état de l'instruction, de nature à justifier l'annulation ou la réformation du jugement attaqué, il lui appartient de vérifier si un des moyens soulevés devant lui ou un moyen relevé d'office est de nature, en l'état de l'instruction, à infirmer ou confirmer l'annulation de la décision administrative en litige, avant, selon le cas, de faire droit à la demande de sursis ou de la rejeter.

Une commune avait attribué sans procédure de publicité une convention d’occupation du domaine public à un restaurant, afin de soutenir son activité durant la crise sanitaire liée au COVID-19. La société requérante, exploitant également un restaurant et disposant déjà d’espaces extérieurs, a contesté cette attribution en invoquant notamment une atteinte au principe d’égalité et une absence de mise en concurrence. Le juge rappelle qu’un tiers à un contrat administratif peut en contester la validité s’il justifie d’un intérêt direct et que seuls certains vices graves peuvent conduire à l’annulation.

La créance détenue sur l'administration existe, en principe, à la date à laquelle se produit le fait qui en est la cause, sans qu'il soit besoin que le juge se livre au préalable à une appréciation des faits de l'espèce et en liquide le montant. Saisie d'une demande tendant au paiement de cette créance, l'administration est tenue d'y faire droit dès lors que celle-ci est fondée.

L'article L. 1212-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) autorise les personnes publiques à « passer en la forme administrative leurs actes d'acquisition d'immeubles et de droits réels immobiliers ou de fonds de commerce. Ces personnes publiques peuvent également procéder à ces acquisitions par acte notarié». Elles ont ainsi le choix entre deux types d'actes authentiques : l'acte notarié et l'acte en la forme administrative. Dans ce dernier cas, la réception et l'authentification ont lieu, conformément à l'article L. 1212-6 du CG3P, selon les modalités définies aux articles L. 1311-13 et, pour la Moselle et l'Alsace, à L. 1311-14 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Aux termes de l'article L. 1111-1 du code de la commande publique : " Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ".

Les pénalités prévues par les clauses d'un contrat de commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer à l'acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles.

Face à l’intensification des cyberattaques visant les institutions publiques, l’article souligne la nécessité pour le secteur public de se doter d’une cyber-assurance. Il met en avant l’ampleur des risques numériques encourus et les difficultés rencontrées par les collectivités pour y faire face, en l'absence de couverture adéquate.
Il insiste également sur les obstacles à la souscription de telles assurances, en raison de la complexité des offres, des exigences des assureurs, mais aussi d’une sensibilisation encore insuffisante. L’article plaide pour une approche globale combinant prévention, accompagnement et mutualisation des risques à l’échelle des territoires.

La Direction des Affaires juridiques met à disposition une rubrique accessible pour répondre aux questions les plus fréquentes sur les marchés publics. Elle centralise des informations pratiques, des textes de référence, des guides méthodologiques et des outils de recherche.

La cour administrative d’appel a rappelé que même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante.

Le Gouvernement met à disposition un simulateur permettant de calculer facilement les intérêts moratoires dus en cas de retard de paiement dans le cadre d'un marché public.
Lorsqu'un acheteur ne respecte pas les délais réglementaires de paiement, le titulaire du marché (entreprise, fournisseur, prestataire) a droit à des intérêts moratoires, calculés automatiquement selon les règles en vigueur.

L'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires s'ils ont été prescrits par un ordre de service ou s'ils sont indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art.
Pour apprécier s'il y a lieu d'indemniser les travaux supplémentaires dans le cadre d'un marché à prix global et forfaitaire, il appartient au juge de rechercher si, compte tenu des pièces constitutives du marché, les travaux supplémentaires pouvaient être regardés comme compris dans le prix global et forfaitaire.
Le principe même du forfait implique que le titulaire assume le risque des aléas de l'exécution du marché. Ne sont donc indemnisables que les travaux non prévus dans le marché et indispensables à son exécution.
Voir point 12

La Cour administrative d’appel était saisie d’un litige portant sur un marché public conclu par une Régie avec un Atelier pour la réalisation d’une statue de Jeanne d’Arc, installée au centre d’un jardin public sur le toit d’un parc de stationnement.

Seul l'acte spécial prévu à l'article 114 du code des marchés publics, qui est signé à la fois par le maître d'ouvrage et le sous-traitant, peut définir et agréer les conditions du paiement direct d'un sous-traitant par le maître d'ouvrage et non le contrat de sous-traitance auquel le maître d'ouvrage n'est pas partie.
D'autre part, aucune disposition, tant de la loi susvisée du 31 décembre 1975 que du code des marchés publics, ne confère au maître de l'ouvrage, pour pallier les carences de son contractant, le pouvoir de prononcer l'acceptation du sous-traitant en l'absence d'une demande émanant de l'entrepreneur principal.

Si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné à l'une des parties au marché de verser à son cocontractant une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi.

A défaut de transmission du projet de décompte final au maître d'oeuvre, le délai de trente jours prévu par l'article 13.4.2 imparti au maître d'ouvrage pour notifier au titulaire du marché le décompte général ne peut pas courir, ce qui fait obstacle à la naissance d'un décompte général et définitif tacite selon les modalités prévues par l'article 13.4.4.

Le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser que les collectivités territoriales ne sont pas, en principe, soumises à des obligations de publicité et de mise en concurrence des acquéreurs éventuels avant toute cession de leurs biens immobiliers (Conseil d'Etat, 8 février 1999, n° 168043).
Par exception, la cession d'un bien du domaine privé est soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence correspondantes prévues par le code de la commande publique (CCP) lorsque la cession s'accompagne d'obligations mises à la charge de l'acquéreur et que ces obligations,
 - d'une part, consistent en des travaux au sens des articles L. 1111-2 ou L. 1121-2 du CCP visant à répondre à un besoin de la commune et,
 - d'autre part, apparaissent être l'objet principal du contrat.
La cession du bien immobilier constitue alors un marché public de travaux ou une concession de travaux et est soumise à ce titre aux obligations de mise en concurrence.
Sous réserve de l'appréciation souveraine des juges du fond, la seule obligation de démolition imposée à l'acquéreur n'apparaît pas suffisante pour requalifier la cession en marché public de travaux destinés à mettre en oeuvre une politique publique locale définie par la collectivité.

La Cour administrative d’appel rappelle qu’au sein d’un groupement conjoint d’entreprises, le mandataire est responsable vis-à-vis du maître d’ouvrage pour l’exécution des prestations confiées aux membres du groupement, sauf répartition expresse des responsabilités ou des pénalités entre les co-traitants.

Aux termes de l'article L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration : " Ne sont communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs : / 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret des affaires,  (...) ".

Nullité de la renonciation aux intérêts moratoires, même issue d’un règlement amiable du litige
Les dispositions des articles 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 et L. 2192-14 du code de la commande publique interdisent de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement.

La fiche technique relative aux dispositifs permettant d’écarter les offres des pays tiers en matière de commande publique vient d'être actualisée pour prendre en compte la jurisprudence récemment développée en la matière par la Cour de justice de l’Union européenne.

Les stipulations selon lesquelles le décompte général d'un marché résilié n'est notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux, ne sont applicables que lorsque le marché a été régulièrement résilié.
Elles ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et de demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié.
D'autre part, il résulte de ces mêmes stipulations que l'entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d'user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d'un marché de substitution. Ce droit de suivi est destiné à lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.