Veille juridique du CDG13

Les acheteurs peuvent faire le choix soit d'acquérir seuls les travaux, les fournitures et les services qui répondent à leurs besoins, soit de recourir à un achat mutualisé en se groupant avec d'autres acheteurs (article L. 2113-1 du code de la commande publique) ou en utilisant une centrale d'achat (article L. 2113-2 du code de la commande publique). Selon l'article L. 2113-2 du code de la commande publique, une centrale d'achat est un acheteur qui a pour objet d'exercer de façon permanente des activités d'achat centralisées.

Un contrat d'assurance passé par une des personnes morales de droit public soumises aux dispositions du code des marchés publics en application de son article 2, notamment par une collectivité territoriale, présente le caractère d'un contrat administratif et les litiges nés de leur exécution relèvent donc de la compétence du juge administratif. Constitue un tel litige l'action en garantie engagée par une commune à l'encontre de son assureur.

La demande d'indemnisation du titulaire du marché du fait de sa résiliation par l'acheteur public pour motif d'intérêt général constitue un cas de responsabilité sans faute. En l’espèce, la société, qui se bornait à indiquer que la communauté d'agglomération est redevable de sommes importantes à son égard, entendait contester la réalité du motif d'intérêt général fondant la mesure de résiliation et invoquait, ce faisant, une faute commise par la communauté d'agglomération.

Le titulaire d'un contrat de maîtrise d'œuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges ainsi que le bénéfice qu'il en escompte, et que seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peuvent donner lieu, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération.

Il résulte des dispositions applicables que constitue une offre anormalement basse une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Il incombe à l’acheteur, lorsqu’une offre paraît anormalement basse, de solliciter des justifications de la part du soumissionnaire et d’apprécier si les éléments fournis expliquent de manière satisfaisante le niveau du prix proposé.

La présente circulaire présente aux préfets les recommandations en matière d'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières :
- obligation de prévoir des prix révisables et circonstances dans lesquelles ils peuvent être modifiés dans ce contexte ;
- modalités d'application de la théorie de l'imprévision avec versement d'une éventuelle indemnité à ce titre au cocontractant de l'administration ;
- faculté de résilier le contrat à l'amiable faute d'accord des parties sur les conditions de sa poursuite ;
- traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé.

L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence.

Les personnes habilitées à agir sont celles susceptibles d’être lésées par les manquements invoqués, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent. Il résulte également des dispositions du code de la commande publique que l’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les personnes qui ont entrepris d’influer indûment son processus décisionnel ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution.

En matière de contentieux contractuel, la transaction n’est valide qu’à la condition que chaque partie consente à abandonner une part réelle de ses prétentions initiales. Elle doit être autorisée par l’assemblée délibérante, sauf délégation de compétence, dans les conditions et limites prévues par la loi. Rappel des règles applicables avec Bastien David, avocat spécialiste des contrats publics.

Lorsque les dispositions applicables à un contrat de la commande publique permettent à l'acheteur public de le conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables, la circonstance que celui-ci ait, avant de le conclure, fait le choix de procéder à une certaine forme de publicité ou d'avoir recours à une mise en concurrence, notamment en sollicitant des devis de la part de plusieurs entreprises, n'a pas par elle-même pour effet de faire relever le marché en cause des catégories de procédures pour lesquelles le code de la commande publique prévoit l'obligation de publicité et de mise en concurrence. L'application de ces procédures ne saurait en effet, dans un tel cas, résulter de ce que l'acheteur y a expressément fait référence dans le règlement de la consultation, en indiquant s'y soumettre.

Aux termes de l'article L. 1121-1 du code de la commande publique : " Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. / La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés ".

Les difficultés rencontrées dans l'exécution marché ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie :
- soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévisibles, exceptionnelles et extérieures aux parties et conduisant à un bouleversement de l'économie du contrat,
- soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

Le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables a fait l'objet de plusieurs relèvements successifs. Initialement fixé à 15 000 euros hors taxes en 2011, il a été porté en 2016 à 25 000 euros hors taxes pour tous les marchés publics, quel que soit leur objet, puis à 40 000 euros hors taxes en 2018.

Une simple fourniture, même assortie de prestations d’installation ou d’adaptation technique, ne suffit pas lorsqu’elle demeure extérieure à l’objet contractuel ou relève d’un besoin ponctuel du titulaire.

Aux termes de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières : " Les pièces contractuelles du marché sont les suivantes et, en cas de contradiction entre leurs stipulations, prévalent dans cet ordre de priorité : / - L'acte d'engagement (...) et ses annexes / - Le cahier des clauses administratives particulières (...) / - La décomposition du prix global forfaitaire (...) / - Le cahier des clauses techniques particulières (...) et ses annexes ".

Aux termes de l’article 32 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, dans sa version applicable au litige, le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire lorsque celui-ci ne s’est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels.

Il résulte du raisonnement retenu que l’entrepreneur a droit à être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, dont la charge incombe en principe au maître d’ouvrage. En revanche, dans un marché à forfait, les difficultés d’exécution ne peuvent ouvrir droit à indemnité que si elles résultent soit de sujétions imprévues ayant bouleversé l’économie du contrat, soit d’une faute de la personne publique, notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction, dans la conception ou la mise en œuvre du marché.

Il résulte des dispositions du code de la commande publique qu’un pouvoir adjudicateur est tenu d’éliminer les offres irrégulières, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas les pièces ou renseignements exigés par les documents de la consultation, sans en apprécier la valeur, tout en pouvant autoriser leur régularisation à condition que celle-ci ne modifie pas des caractéristiques substantielles de l’offre ; il ne peut en revanche exiger des candidats la production de documents non expressément prévus comme obligatoires.

Le code de la commande publique classe les accords-cadres parmi les techniques d’achat au même titre que le concours ou le système d’acquisition dynamique1. Ce faisant, le droit français de la commande publique achève, sur la forme, l’alignement qu’il avait déjà accompli sur le fond avec les directives européennes, le chapitre II de la directive 2014/24/UE rangeant les accords-cadres au rang de « Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés ».

Le montant du préjudice dont le maître de l'ouvrage est fondé à demander réparation aux constructeurs en raison des désordres affectant l'ouvrage qu'ils ont réalisé correspond aux travaux de réfection indispensables à engager afin de le rendre à nouveau conforme à sa destination, sans que ces travaux puissent apporter une plus-value à l'ouvrage.