Veille juridique du CDG13

Arrêté du 29 décembre 2022.

En l'absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l'exécution ou à leur montant, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées.

En l'espèce, pour une procédure adaptée avec négociation, l’acheteur pouvait inviter les soumissionnaires à régulariser leurs offres irrégulières à la condition que ces offres ne soient pas inappropriées. Dans la mesure où il ne résulte pas de l'instruction, ni même n'est allégué par les sociétés requérantes, que l'offre de la société aurait été inappropriée, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l’acheteur, qui n'était aucunement tenu de porter à la connaissance des autres soumissionnaires l'existence d'une telle démarche, ne pouvait inviter la société à régulariser son offre.

Pour l'application de l'article 50.22 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, la mise en demeure d'établir le décompte général, régulièrement adressée par l'entreprise au maître de l'ouvrage, constitue un mémoire de réclamation.

L'article 3-b du règlement de la consultation indique que les pièces de l'offre comprennent le cahier des clauses techniques particulières, " à accepter sans modifications " et dès lors que l'article 1.2.7 du cahier des clauses techniques particulières exige la production de l'Atex " cas a ", la détention de ce document doit être regardée comme exigée dans le règlement de la consultation, alors, d'ailleurs, que le règlement du centre scientifique et technique du bâtiment est accessible sur internet. Ensuite, à supposer même que la détention de l'Atex " cas a " aurait pu être justifiée seulement à la date du commencement de l'exécution du marché, la société ne justifie pas, en tout état de cause, à la date du dépôt de son offre, avoir engagé des démarches pour l'obtenir.

Le Baromètre de la commande publique est un outil de suivi des achats réalisés par les acheteurs publics en fonctionnement comme en investissement. Il repose sur une analyse systématique des appels d'offres et des avis d'attribution des marchés publics.

Les articles 24 et 25 du CCAG - Fournitures courantes et services de 2009, applicable au marché, ont trait aux opérations de vérifications quantitatives et qualitatives des prestations réalisées au regard des stipulations du marché.

L'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales, alors applicable, prévoit que : " Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en œuvre. (...) / Une délégation de service ne peut être prolongée que : / a) Pour des motifs d'intérêt général. La durée de la prolongation ne peut alors excéder un an ; / b) Lorsque le délégataire est contraint, à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial de nature à modifier l'économie générale de la délégation et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. / Ces dispositions s'appliquent lorsque les investissements matériels sont motivés par : - la bonne exécution du service public ; - l'extension du champ géographique de la délégation ; - (...). / La prolongation mentionnée au a ou au b ne peut intervenir qu'après un vote de l'assemblée délibérante. (...) ".

« La commande publique est un outil, pas une contrainte ». Dès le début du forum du 104e Congrès, consacré à la mise en œuvre des politiques locales et au montage de projets «entre commande publique et opérations innovantes », le ton était donné par Pierre Le Goff, maire de Guimaëc (973 hab., 29), maire-référent Commande publique de l’AMF.

Lorsqu'une décision de résiliation d'un marché est entachée d'irrégularités formelles, s'il résulte de l'instruction que des manquements graves de la part du titulaire du marché résilié étaient de nature à justifier légalement une telle sanction, ce dernier n'est pas fondé à demander la réparation des conséquences de cette résiliation.

Modification du code de la commande publique - Pérennisation du seuil de 100 000 € pour les marchés de travaux :

Le décret instaure une dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de travaux inférieurs à 100 000 €, en prorogeant jusqu’au 31 décembre 2024 la mesure temporaire issue de l’article 142 de la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020 de simplification et d’accélération de l’action publique.

Le décret modifie également les dispositions relatives aux avances dans les marchés publics en relevant à 30 % le montant minimum de l’avance versée au titulaire pour les marchés de l’Etat conclus avec des PME et en clarifiant les modalités de remboursement de l’avance.

Il clarifie, en cas de circonstances qui ne pouvaient être prévues ’ar le maître d’œuvre ou en l’absence de tout manquement qui lui serait imputable, la portée de ses engagements sur le respect du coût prévisionnel des travaux ainsi que sur le coût résultant des marchés publics de travaux.

Enfin, le décret poursuit la dématérialisation de la commande publique en autorisant les candidats et soumissionnaires à un marché public à transmettre la copie de sauvegarde de leurs documents par voie dématérialisée.

Entrée en vigueur : le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication. Il s'applique aux marchés publics et aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2023

Les schémas de promotion des achats socialement et écologiquement responsable déterminent les objectifs des politiques d’achat public écologiques et sociales. Dans cette analyse, Mourad Mergui, avocat associé, revient sur les évolutions du Spaser, de la loi relative à l’économie solidaire du 31 juillet 2014 à la loi "Climat et résilience" du 22 août 2021.

L'article L. 311-1 du code des relations entre le public et l'administration dispose que " Sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, les administrations mentionnées à l'article L. 300-2 sont tenues de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent livre ".

La flambée des prix des matières premières impacte fortement l’exécution des marchés. Dans un marché public, les parties ne sont pas totalement libres de modifier les prix convenus. Conséquence pour les entreprises : des coûts en hausse et des prix de marchés qui n’évoluent pas autant. La bonne exécution des marchés concernés est menacée et la situation peut mettre en péril les entreprises titulaires.

Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus.

Aux termes de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 3 mars 2014/  " 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l'article 13.1.1. /

Si l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposé à l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) implique des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive.

Conformément à l’article 256 du CGI, sont soumises à la TVA les livraisons de biens et prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. Selon une jurisprudence constante, une prestation de services n’est effectuée « à titre onéreux », au sens de cette disposition, que s’il existe entre le prestataire et le bénéficiaire un rapport juridique au cours duquel des prestations réciproques sont échangées, la rétribution perçue par le prestataire constituant la contre-valeur effective du service fourni au bénéficiaire.

Aux termes de l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus. / 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union ".

Le montant du préjudice dont le maître d'ouvrage est fondé à demander la réparation aux constructeurs à raison des désordres affectant l'immeuble qu'ils ont réalisé correspond aux frais qu'il doit engager pour les travaux de réfection, sans que l'indemnisation qui lui est allouée à ce titre puisse dépasser le montant des travaux strictement nécessaires pour rendre l'ouvrage conforme à sa destination et à ses caractéristiques contractuelles en usant des procédés de remise en état les moins onéreux possible.

Ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût des travaux à moins que le maître de l'ouvrage ne relève d'un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle dont il est redevable à raison de ses propres opérations.

Aux termes de l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985, alors en vigueur : " Le maître de l'ouvrage peut confier au maître d'œuvre tout ou partie des éléments de conception et d'assistance suivants : (...) 2° Les études d'avant-projets ; 3° Les études de projet (...) ". Aux termes de l'article 21 du décret du 29 novembre 1993 susvisé : " Les études de projet ont pour objet : a) De préciser la solution d'ensemble et les choix techniques, architecturaux et paysagers ; b) De fixer les caractéristiques et dimensions des différents ouvrages de la solution d'ensemble, ainsi que leur implantation topographique ; c) De préciser les tracés des alimentations et évacuations de tous les fluides ainsi que des réseaux souterrains existants ; d) De préciser les dispositions générales et les spécifications techniques des équipements répondant aux besoins de l'exploitation ".