Veille juridique du CDG13

Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans.

Dans le cas où un marché est attribué à un groupement conjoint d'entreprises, les lots sont attribués à des entreprises nommément désignées qui ont, chacune pour ce qui la concerne, la qualité de cocontractant du maître d'ouvrage. La société mandataire est fondée à soutenir que l'absence des prestations d’une société ne pouvait pas engager sa responsabilité contractuelle et justifier la résiliation du marché à son égard.

Aux termes de l'article 52 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " I. - Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution. / Le lien avec l'objet du marché public ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément à l'article 38. / L'attribution sur la base d'un critère unique est possible dans des conditions fixées par voie réglementaire. / II. - Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence ".

Alors que l'exécutif régional, en vertu de l'article L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales, a pu consentir à la prorogation temporaire tacite du contrat, les circonstances que cette prorogation n'a pas donné lieu à une publicité préalable et à une mise en concurrence ne caractérisent pas des vices d'une gravité telle que le juge ne pourrait régler le litige sur le terrain contractuel. (…)

En application des stipulations du CCAG-FCS, la saisine du juge est subordonnée à la présentation d'un mémoire en réclamation répondant aux exigences précitées dans un délai de deux mois à compter de la naissance d'un différend. En l'espèce, la société s'est bornée à réclamer la somme de 360 000 euros correspondant au stock qu'elle a bloqué pour l'exécution du marché qu'elle avait conclu. Ce courrier, qui ne précise pas les bases de calcul de sa demande ne peut être qualifiée de réclamation.

Aux termes de l'article L. 2152-9 du code de la commande publique : " L'acheteur tient compte parmi les critères d'attribution des marchés globaux mentionnés à l'article L. 2171-1 de la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. ". Aux termes de l'article L. 2171-1 de ce code : " Sont des marchés globaux passés par dérogation au principe d'allotissement :1° Les marchés de conception-réalisation () ". L'article R. 2171-23 de ce code précise que : " Si le titulaire d'un marché global n'est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan, la part minimale qu'il s'engage à confier, directement ou indirectement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en application de l'article L. 2171-8, est fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas () ".

Aux termes de l'article 49 du contrat litigieux : " L'autorité délégante et le délégataire conviennent que les différends qui résultent de l'interprétation ou de l'application de la présente convention ou de ses annexes font l'objet d'une tentative de conciliation entre les parties.

Dans l'hypothèse où la résiliation à ses frais et risques du marché qui lui avait été attribué est irrégulière et injustifiée, le titulaire du marché est en droit d'obtenir réparation du tort que lui a ainsi causé la faute commise par l'administration.
Toutefois, les fautes commises par celui-ci dans l'exécution du contrat sont susceptibles, alors même qu'elles ne seraient pas d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat à ses torts, de limiter en partie son droit à l'indemnisation du préjudice qu'il subit du fait de cette résiliation irrégulière.

Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de décembre 2024.

D'une part, il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'administration contractante peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des prestations à une autre entreprise aux frais et risques de son cocontractant.
Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l'administration en raison de l'achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.
A cet effet, si l'administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n'est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu'à la condition d'être saisie d'une demande en ce sens.

Si le titulaire d'un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d'établir la réalité ce préjudice.

Aux termes de l'article L. 2141-8 du code de la commande publique : " L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes qui : / 1° () ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution () ".

Décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique (rectificatif). Au deuxième alinéa de l'article 7, au lieu de lire : « Les dispositions du premier alinéa du présent article sont applicables aux marchés publics [et aux contrats de concession] conclus par l'Etat et ses établissements publics », lire : « Les dispositions de l'article 6 et du premier alinéa du présent article sont applicables aux marchés publics conclus par l'Etat et ses établissements publics ».

Aux termes des stipulations de l'article 37.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) approuvé par l'arrêté du 19 janvier 2009 et qui est au nombre des pièces contractuelles du marché en litige, en application de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) : " Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion ".

Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le contrat. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
D'autre part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l'entreprise d'emporter le contrat sont établies, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation. Il lui incombe aussi d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s'agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l'exploitation, de l'aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.
En l'espèce, l'irrégularité fautive dans l'appréciation de l'offre de la société, classée deuxième alors qu'elle aurait pu obtenir le marché, est bien d'une part la cause de son éviction et d'autre part de nature à justifier sa perte de chance sérieuse d'emporter le marché.

L'administration détermine librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qui sont définis dans le cahier des charges et rendus publics.
Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

Aux termes de l'article 38 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services, faisant partie des pièces composant le marché public à bons de commande en litige : " Lorsqu'au terme de l'exécution d'un marché à bons de commande le total des commandes du pouvoir adjudicateur n'a pas atteint le minimum fixé par le marché, en valeur ou en quantités, le titulaire a droit à une indemnité, égale à la marge bénéficiaire qu'il aurait réalisée sur les prestations qui restaient à exécuter pour atteindre ce minimum. / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d'apporter au pouvoir adjudicateur toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l'indemnité dans un délai de quinze jours après la notification de la résiliation du marché. "

La responsabilité décennale du constructeur peut être recherchée pour des dommages survenus sur des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage s'ils rendent celui-ci impropre à sa destination.

Ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties.