Veille juridique du CDG13

L'article L. 121-12 du code des assurances dispose que : " L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur (...) ".

Dans cette commune, le maire a refusé d’attester la conformité des travaux réalisés par les requérants. Ils avaient obtenu un permis de construire en vue de la démolition d’une grange et de la création ou de la modification d’ouvertures en façades d’un bâtiment situé en zone agricole. Mais dans leur déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux, ils ont mentionné l’achèvement de deux logements. Pour le maire, les travaux effectués ne correspondent donc pas à ceux déclarés et ces travaux ne sont pas régularisables par l’octroi d’un permis de construire modificatif puisque que la création du deuxième logement supplémentaire méconnaît le règlement de la zone agricole du plan local d’urbanisme de la commune.

Réponse du ministère de l’Économie, des finances et de la relance : L’interdiction faite à un opérateur économique de soumissionner à un contrat de la commande publique peut résulter de deux situations distinctes.

Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans, dès lors que les désordres leur sont imputables, même partiellement et sauf à ce que soit établie la faute du maître d'ouvrage ou l'existence d'un cas de force majeure.
Cette garantie est solidairement due par les constructeurs, y compris en l'absence de faute, dès lors que les désordres peuvent être regardés comme leur étant imputables au regard des missions qui leur ont été confiées par le maître de l'ouvrage dans le cadre de l'exécution des travaux litigieux.

Saisi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat.
En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.
Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
En l'espèce, la société requérante avait obtenu une note de 59,7 / 60 pour le critère du prix et de 26 / 40 pour le critère de la valeur technique, soit un total de 85,7 points, alors que le groupement EPC attributaire avait obtenu une note de 52,2 pour le critère du prix et de 35 pour le critère technique, soit un total de 87,2 points.
L'écart de points entre les deux soumissionnaires était de 1,5. Concernant le sous-critère technique du parc à matériel, le tribunal a jugé que l'écart de 2 points entre les deux offres n'était pas justifié et que la société requérante aurait dû avoir la même note que celle attribuée à la société attributaire. De même, concernant le sous-critère du stock d'enrochement, le tribunal a estimé que la note de 12 / 15 attribuée au groupement attributaire était erronée.

Toute entreprise liée par un marché de travaux publics à une personne publique a droit au paiement des travaux exécutés prévus au marché et des travaux supplémentaires demandés par ordre de service de la personne publique.

Une entreprise dont le contrat conclu avec l'entrepreneur principal n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures n'a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d'ouvrage, en dépit du fait qu'elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées.

Ni l'article 36 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et services issus de l'arrêté du 19 janvier 2009, ni les CCAP des marchés n'imposent une mise en demeure préalablement à l'exécution de prestations aux frais et risques du titulaire.

Le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité suffisante de cocontractants potentiels ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation.
Toutefois, dès lors qu'en l'espèce chaque candidat ne pouvait se voir attribuer qu'un seul lot, la limitation, en outre, à deux du nombre de candidatures ne permettait pas à la commune d'assurer la satisfaction de ses besoins, en lui interdisant de s'adresser à une pluralité suffisante de cocontractants potentiels, cette limitation du nombre de candidatures limitant, en outre, la concurrence pour chaque lot.

Aux termes du 1 de l'article 120 du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil du 25 juin 2002 : " Lorsque la mise en œuvre de l'action requiert la passation de marchés par le bénéficiaire, les procédures correspondantes sont fixées dans les modalités d'exécution ". Aux termes de l'article 184 du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission du 23 décembre 2002 pris pour l'application de l'article 120 susmentionné : " 1. Sans préjudice de l'application de la directive 2004/18/CE, lorsque la mise en œuvre des actions subventionnées nécessite la passation d'un marché, les bénéficiaires des subventions attribuent le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport entre la qualité et le prix, tout en veillant à l'absence de conflit d'intérêts. / 2. Lorsque la mise en œuvre des actions subventionnées nécessite la passation d'un marché d'une valeur supérieure à 60 000 EUR, l'ordonnateur compétent peut imposer à ces bénéficiaires des règles particulières à suivre en plus de celles visées au paragraphe 1. / Ces règles particulières reposent sur des règles figurant dans le règlement financier et tiennent dûment compte de la valeur des marchés concernés, de l'importance relative de la contribution communautaire dans le coût total de l'action et du risque. Ces règles spéciales sont prévues dans la décision ou la convention de subvention ".
En l'espèce, selon les stipulations de l'article 16 de la convention conclue le 28 novembre 2012 et intitulé " Achat de biens et services " : " Lorsque les achats de biens et services doivent être effectués par le bénéficiaire pour les besoins de la réalisation de l'opération et constituent des dépenses figurant dans une rubrique de coûts directs éligibles du budget prévisionnel, le bénéficiaire est tenue d'effectuer une mise en concurrence des candidats potentiels et de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est à dire celle qui présente le meilleur rapport coût/avantage, dans le respect des principes de transparence, d'égalité de traitement des contractants potentiels et en veillant à l'absence de conflits d'intérêts ".

Ces dispositions et stipulations n'imposaient pas à l'association requérante le suivi de règles particulières et notamment l'application du code des marchés publics auquel elle n'est pas soumise pour l'achat de biens et services pour les besoins de la réalisation de l'opération. Elles lui imposaient néanmoins de mettre en concurrence les candidats potentiels et de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est à dire celle présentant le meilleur rapport coût/avantage. En l'absence de règles particulières à suivre hormis celles énoncées au 1 de l'article 184 du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission du 23 décembre 2002, la procédure de passation des marchés n'avait pas à être définie dans la convention de subvention.
En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que l'administration a réduit forfaitairement de 25 %, à hauteur de 9 760,23 euros, le montant de différentes prestations engagées sans mise en concurrence. Aucun des documents produits par l'association " Centre ressources illettrisme PACA ", notamment la note qu'elle a adressée à l'administration le 17 septembre 2012, intitulée " Note d'explication sur le recours aux prestations et achats ", ne justifie de l'existence d'une mise en concurrence pour le recours à des prestataires extérieurs. Par suite, l'administration était légalement fondée à estimer que les dépenses correspondantes ont été exposées en méconnaissance des règles de mise en concurrence.

Le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, fait obstacle à ce que puisse être contesté indéfiniment un contrat administratif.

Dans le cas où l'administration a omis de mettre en œuvre les mesures de publicité appropriées permettant de faire courir le délai de recours de deux mois, un recours contestant la validité du contrat doit néanmoins, pour être recevable, être présenté dans un délai raisonnable à compter de la publication de l'avis d'attribution du contrat.

Dans cette affaire, une commune a, dans le cadre d’un marché public concernant la réhabilitation d’un ancien cinéma, confié à une première société l’exécution de deux lots. Cette entreprise a confié ces travaux à une sous-traitante acceptée et agréée par le maître de l’ouvrage. A la suite de l’arrêt du chantier par l’inspection du travail du fait d’une situation de danger grave et imminent, la commune a décidé de résilier le marché pour motif d’intérêt général.

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

Aux termes de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 alors applicable :
" I. L'acheteur vérifie que les offres (...) sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. / Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. / Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation. /

II. - Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. /
III. - Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. /
IV. - La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ".

La durée d'une concession doit être fixée en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire et une durée maximale de 20 ans est imposée pour les concessions dans le domaine de l'eau, de l'assainissement et des ordures ménagères.

Il résulte de l'instruction que le centre hospitalier intercommunal a connu en 2013 des difficultés budgétaires. Par une décision du 2 juillet 2013, l'agence régionale de santé a refusé l'état prévisionnel des dépenses et recettes présenté par le centre hospitalier intercommunal pour 2013. L'agence régionale de santé a relevé que cet état prévisionnel des recettes et dépenses présentait un caractère déficitaire, à hauteur de 2,8 millions d'euros. L'agence régionale de santé a également rejeté le plan global de financement pluriannuel de ce même établissement pour la période 2013-2017, ainsi que la demande d'autorisation d'emprunt de 36,25 millions d'euros pour 2013, en la limitant à la somme de 17,25 millions d'euros.

Il résulte de l'article 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 que l'obligation de payer les prestations réalisées par un sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées incombe au maître d'ouvrage.
En cas de désaccord sur les sommes dues, le sous-traitant peut engager, devant le juge administratif si le contrat principal est administratif, une action en paiement direct, dont l'objet n'est pas de poursuivre sa responsabilité quasi-délictuelle, mais d'obtenir le paiement des sommes qu'il estime lui être dues.
Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les travaux supplémentaires qu'il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l'acte spécial signé par l'entrepreneur principal et par le maître de l'ouvrage.
Pour apprécier si des sujétions imprévues apparues pendant l'exécution d'une partie sous-traitée d'un marché conclu à prix forfaitaire ont entraîné un bouleversement de l'économie générale de ce marché, il convient de comparer le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie sous-traitée.

Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce.
Il en va ainsi alors même que son offre a été analysée, notée et classée par le pouvoir adjudicateur.
En l’espèce, le dossier de consultation comprenait l'acte d'engagement auquel était annexé le bordereau des prix unitaires et selon l'article 7 du même règlement, l'offre des candidats devait impérativement comprendre l'acte d'engagement et ses annexes.
Le procès-verbal d'ouverture des plis mentionne que l'offre de la société ne comportait pas l'acte d'engagement. Cette offre était donc irrégulière et aurait pu pour ce motif être éliminée sans être classée. La société n'est pas susceptible d'avoir été lésée par le manquement qu'elle invoque, qui n'est pas à l'origine de l'irrégularité de son offre, alors même que son offre a été classée à l'issue de la procédure de passation du marché et rejetée pour un autre motif. Elle n'est dès lors pas fondée à demander la réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis.

Si l'article 5 du règlement de la consultation prévoyait qu'une négociation pourrait être entamée avec les trois meilleurs candidats, il s'agissait cependant d'une simple faculté prévue par le pouvoir adjudicateur.
Dès lors, la procédure ne saurait être viciée au seul motif que le pouvoir adjudicateur n'a pas usé de cette faculté, alors qu’il n'a engagé un processus de négociation avec aucun des soumissionnaires. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le principe d'égalité de traitement des candidats aurait été méconnu.