Veille juridique du CDG13

L'appel à projets, encore appelé "appel à manifestation d'intérêts", consiste pour une personne publique, en vue de la réalisation d'un objectif d'intérêt général, à susciter des initiatives de tiers intéressés, à sélectionner la proposition de ces tiers qu'elle considère comme la plus satisfaisante et à lui apporter un soutien qui peut consister en une subvention, la cession d'un bien à titre onéreux, l'attribution d'un droit d'occupation domaniale ou d'une autorisation d'urbanisme.

Dans cette affaire, une société a demandé au tribunal administratif de condamner une commune à lui payer la somme de 10 315 euros au titre des prestations réalisées en exécution de son contrat de sous-traitance, ainsi que la somme de 43 440 euros au titre des travaux supplémentaires.

Il appartient à une personne publique de procéder au paiement des sommes dues en exécution d'un contrat public en application des stipulations contractuelles, ce qui implique, le cas échéant, dans le cas d'une fraude résidant dans l'usurpation de l'identité du cocontractant et ayant pour conséquence le détournement des paiements, que ces paiements soient renouvelés entre les mains du véritable créancier.

Dans cette affaire, un maire a réservé une exposition sur le cinéma auprès d’une association pour un budget de 12 000 euros. L’exposition a été organisée et l’association a réclamé le paiement de sa prestation par courriel. Le maire y a répondu en précisant que le paiement de la commune serait conditionné à la signature de la convention entre les deux entités. En l’absence de paiement de la commune, l’association lui a adressé une demande indemnitaire préalable. Elle relève appel du jugement du tribunal administratif en tant qu’il a limité la condamnation de la commune à la somme de 6 000 euros.

L'article L. 6 du code de la commande publique dispose que les marchés conclus par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs. L'article L. 1111-3 du même code dispose quant à lui qu'un marché de fournitures a pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Il ressort de ces dispositions que les marchés publics de fourniture conclus par les collectivités territoriales sont des contrats administratifs par détermination de la loi relevant de la compétence du juge administratif.

Pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d'ouvrage.

La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage.

Pour regrettable que soit l'attribution tardive du marché litigieux, cette seule circonstance n'est pas de nature à affecter les conditions de son exécution ni à ouvrir droit à indemnisation dès lors, d'une part, que seule la date à laquelle cette société a reçu la notification de l'acte d'engagement était de nature à lui rendre opposable le point de départ des délais d'exécution du premier élément de mission prévu au contrat ainsi que cela résulte de l'article 7-1 du cahier des clauses particulières et, d'autre part, qu'il était, en tout état de cause, loisible à la société appelante de retirer son offre en se prévalant de sa caducité.
En l'espèce, la société, qui ne démontre au demeurant aucun préjudice certain, ne saurait se prévaloir de l'attribution tardive du marché à laquelle elle a, en tout état de cause, consenti à la fois en procédant à son exécution ab initio jusqu'à la première consultation des entreprises et en acceptant de poursuivre ses prestations postérieurement à la décision du maître de l'ouvrage d'en suspendre l'exécution.

En premier lieu, si l'article 9 du règlement de consultation prévoit que la commission d'appel d'offre retiendra l'offre économiquement la plus avantageuse, il résulte de l'instruction que la décision d'attribuer le marché à la société A. a été prise par le maire le 20 août 2019, habilité pour ce faire en vertu d'une délibération du conseil municipal du 22 avril 2014 régulièrement publiée.
Aucune disposition législative ou règlementaire ne l'empêchait de se fonder sur le rapport d'analyse des offres de cette commission, proposé pour avis, contrairement à ce que soutient la société B.
Par suite, les moyens tirés de ce que les pouvoirs de négociation des offres, d'évaluation des prestations et de choix de l'attributaire ont été abandonnés par le maire au profit de la commission de la commune et de l'incompétence dont serait entachée la décision d'attribution du marché doivent être écartés.
Rappel - Il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

Dans le cas où le marché est susceptible de faire l'objet d'une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions quand bien même elles pourraient être tacites.

Dans le cadre d'un litige né de l'exécution de travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat, notamment s'ils ont commis des fautes qui ont contribué à l'inexécution de ses obligations contractuelles à l'égard du maître d'ouvrage, sans devoir se limiter à cet égard à la violation des règles de l'art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. Il peut en particulier rechercher leur responsabilité du fait d'un manquement aux stipulations des contrats qu'ils ont conclus avec le maître d'ouvrage.

Le décompte général et définitif tacite lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde, qui, le cas échéant, sont calculées dans les conditions prévues à l'article 13.4.2.

Aux termes de l'article 11 du décret du 29 novembre 1993 susvisé, relatif aux missions de maitrise d'œuvre alors en vigueur : " L'assistance apportée au maître de l'ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement a pour objet : a) D'organiser les opérations préalables à la réception des travaux ; b) D'assurer le suivi des réserves formulées lors de la réception des travaux jusqu'à leur levée (...) ".

Aux termes du premier alinéa de l'article 1792-4 du code civil : " Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en œuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré (...) ".

Lorsque, dans le cadre d'un recours en contestation de la validité d'un contrat, le juge prononce la résiliation du contrat, cette circonstance n'implique pas, par elle-même, une absence de droit à indemnisation au bénéfice du cocontractant. Ce droit à indemnisation s'apprécie alors, conformément aux principes du droit des contrats administratifs, au regard des motifs de la décision juridictionnelle et, le cas échéant, des stipulations du contrat applicables.
En pareil cas, le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d'effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé. Si l'irrégularité du contrat résulte d'une faute de l'administration, le cocontractant peut, en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l'administration. Saisi d'une demande d'indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d'apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s'il existe un lien de causalité direct entre la faute de l'administration et le préjudice.
Si les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence commis par le pouvoir adjudicateur ont eu une incidence déterminante sur l'attribution du contrat au titulaire, le lien entre la faute de l'administration et le manque à gagner dont la société entend obtenir la réparation ne peut être regardé comme direct.

S'agissant de créances nées de l'exécution d'un contrat, il est loisible à la personne publique créancière de choisir d'émettre un titre exécutoire à l'encontre de son débiteur ou de procéder au règlement du différend en mettant directement en œuvre les procédures prévues à cet effet par les stipulations contractuelles.

Lorsqu'une mise en demeure d'établir le décompte général et définitif est adressée par l'entreprise au maître de l'ouvrage, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter d'un délai de trente jours à compter de la réception de cette mise en demeure par le maître d'ouvrage.
En l'espèce, la société ayant, par courrier, mis en demeure la commune d'établir ce décompte, a droit au paiement des intérêts moratoires au taux de 8 %, le taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement étant alors nul.
En application de l'article 1343-2 du code civil, elle a droit à ce que ces intérêts soient capitalisés à la date à laquelle elle en a formé la demande, et à chaque échéance annuelle ultérieure.

Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel.
Aux termes de l'article 1116 du code civil, alors applicable : " Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. / Il ne se présume pas et doit être prouvé ".
En se fondant sur le résultat des deux expertises privées qu'il a diligentées, le syndicat requérant soutient avoir été victime de manœuvres qui ont altéré son consentement tendant à ce que soient mises à sa charge des surfacturations. Toutefois, ces deux expertises divergent quant aux quantités de gabions utilisées par la société pour la réalisation des travaux de confortement de la digue. Ainsi, alors que l'examen technique, réalisé à partir d'un comptage visuel des matelas et des sacs de gabion, conclut que le total de gabions mis en œuvre peut être raisonnablement estimé à 105 m3, l'expertise conclut que les quantités précises de gabion réellement mises en œuvre ne sont pas vérifiables compte tenu des volumes mis en œuvre en fondation ou sous l'eau. Cette dernière expertise, réalisée par une société spécialisée dans le domaine de l'ingénierie et des études techniques, invalide l'examen technique dont le cœur d'activité, qui porte sur le conseil pour les affaires et autre conseils de gestion, est éloigné de l'expertise technique proprement dite.
Le syndicat se prévaut également de son dépôt de plainte le 16 octobre 2015 auprès du procureur de la République et de sa réitération avec constitution de partie civile le 30 septembre 2016. Ces éléments ne traduisent cependant, en l'absence de poursuites pénales et de condamnation, que de simples soupçons qui ne sont pas de nature à établir la réalité des manœuvres imputées à son cocontractant.

Il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins.
Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres.
Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.
En l'espèce, alors même que le marché est un marché à procédure adaptée, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, la commune a décidé de procéder à la pondération des trois critères d'attribution du marché ainsi qu'il a été dit au point 10. Une telle pondération du critère technique, qui a fait l'objet de négociations entre les parties, au détriment de celui du prix n'est pas manifestement disproportionnée aux regard de l'objet du marché alors que l'aspect financier a bien été pris en compte lors du choix de l'offre.
Dès lors, il n'est pas établi que la pondération des trois critères retenue, déterminée librement par le pouvoir adjudicateur, ne permettait manifestement pas de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.