Veille juridique du CDG13

Réponse du ministère de l'Economie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique : L’avis rendu en Assemblée générale par le Conseil d’État le 15 septembre 2022 (n° 405540) a précisé les conditions dans lesquelles il est possible d’apporter des modifications portant exclusivement sur les clauses financières et de durée des contrats pour compenser les surcoûts supportés par certaines entreprises du fait de la hausse des prix et de la pénurie des matières premières et composants, ainsi que leur articulation avec les conditions dans lesquelles le cocontractant peut réclamer une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision.

L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.
Toutes les conséquences financières de l'exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales. Il revient notamment aux parties d'y mentionner les conséquences financières de retards dans l'exécution du marché ou le coût de réparations imputables à des malfaçons dont est responsable le titulaire.

Une commune a conclu un accord cadre à bons de commande ayant pour objet les travaux neufs et de réhabilitation des éclairages de ses sites sportifs. Deux sociétés ont été respectivement déclarées attributaires des lots n° 1 et n° 2. L’accord cadre a été signé et le pouvoir adjudicateur a notifié à une troisième société le rejet de ses offres par courrier. Celle-ci a demandé au tribunal administratif de résilier ce marché public.

Le règlement de la consultation prévu par un pouvoir adjudicateur pour la passation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut, dès lors, attribuer ce marché à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des offres

Aux termes de l'article L. 2124-3 du code de la commande publique : " La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ". Aux termes de l'article R. 2124-2 du même code : " L'acheteur choisit librement entre les formes d'appel d'offres suivantes : / (...) 2° L'appel d'offres restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l'acheteur sont autorisés à soumissionner ".

Aux termes de l'article 2044 du code civil : " La transaction est un contrat par lequel, par des concessions réciproques, les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. / Ce contrat doit être rédigé par écrit ". En l'espèce, la société soutient qu'en renvoyant signé le projet d'avenant qui lui avait été envoyé par l'établissement public territorial, elle a conclu avec ce dernier un protocole transactionnel portant sur le versement à son profit de la somme de 147 888,46 euros toutes taxes comprises.

Le GPMM a, le 28 juin 2017, publié un appel à projet dénommé « Osez le J1 » en vue de mettre à disposition le Hangar J1, situé près du Vieux Port et du Mucem, bâtiment de plus de 25 000 m2 construit il y a près d’un siècle par la société Eiffel. A l’issue de la première phase de sélection mise en œuvre en application des dispositions de l’article L. 2122-1-1 du code général des collectivités territoriales, quatre projets ont été retenus pour participer à la seconde phase de la consultation. L’offre de la compagnie immobilière d’investissement (LC2i), mandataire du groupement LC2I-Finareal, n’a pas été retenue pour participer à cette seconde phase. Au terme de la procédure, le GPMM a retenu le projet présenté par la société « J1 la Passerelle ». En sa qualité de concurrent évincé, la compagnie immobilière d’investissement (LC2i) a demandé au Tribunal d’annuler, ou de résilier, la promesse synallagmatique de convention d’occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels conclue le 31 juillet 2020 entre le GPMM et la société « J1 La passerelle ». Le Tribunal a, d’une part, jugé que la convention en cause portait sur une activité de service au sens de l’article 4 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, d’autre part, écarté les critiques concernant les critères de sélection, l’offre retenue, la dénaturation de l’offre la société LC2i et l’erreur de fait qui aurait été commise par le GPMM sur l’absence de partenariat hôtelier, laquelle n’est pas d’une gravité telle qu’elle implique l’annulation ou la résiliation du contrat.

CAA BORDEAUX 08/03/2023 : Des désordres connus et apparents lors de la réception définitive des travaux ne peuvent pas engager la responsabilité des entrepreneurs et architectes après cette réception lorsque celle-ci n'a été assortie par le maître de l'ouvrage d'aucune réserve, que ce soit sur le fondement de la garantie décennale ou de la garantie de parfait achèvement.

Par ailleurs, si le point de départ du délai de ces deux garanties est la date d'effet de la réception, qui peut être antérieure à la date d'établissement du procès-verbal de réception définitif, le caractère apparent ou non des désordres pour la mise en jeu de ces garanties s'apprécie à la date à laquelle le procès-verbal a été signé par le maître d'ouvrage, et non à la date d'effet de la réception si celle-ci est antérieure.

Il résulte de la combinaison des articles 87, 88, dont la substance a été reprise aux articles R. 2191-11 et R. 2191-12 du code de la commande publique (CCP), et 115 du code des marchés publics (CMP), dont la substance a été reprise aux articles R. 2193-17 et suivants du CCP, que lorsque le marché est résilié avant que l'avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d'ouvrage peut obtenir le remboursement de l'avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu'ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées.

Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en question stipule, en son article 4.3.1 : " Pénalités de retard dans l'exécution des travaux. Les dispositions suivantes sont appliquées, lot par lot, en cas de retard dans l'exécution des travaux comparativement au calendrier détaillé d'exécution élaboré et éventuellement modifié comme il a été indiqué au 4.1.2 ci-dessus. A. Retard sur le délai d'exécution propre au lot considéré. Il est fait application de la pénalité journalière indiquée au paragraphe c. ci-après (...) c. Montant de la pénalité et de la retenue prévue aux paragraphes a et b : Le montant de la pénalité et de la retenue prévues aux paragraphes a et b est fixée, par jour de retard, à 1/300ème du montant HT de l'ensemble du lot correspondant (...) ".
Aux termes des articles 4.1.2 du même document : " Le calendrier détaillé d'exécution distingue les différents ouvrages dont la construction fait l'objet des travaux. Il indique, en outre, pour chacun des lots, la durée et la date probable de départ du délai d'exécution qui lui est propre ; la durée et la date probable de départ des délais particuliers correspondant aux interventions successives du titulaire sur le chantier (...) Au cours du chantier et avec l'accord des différents titulaires concernés, le responsable de la mission Ordonnancement et Pilotage de Chantier peut modifier le calendrier détaillé d'exécution dans la limite du délai d'exécution dans la limite du délai d'exécution de l'ensemble des lots fixé à l'article 3 de l'acte d'engagement (...) ".

Dans cette affaire, une commune a confié à une société le lot d’un marché de travaux d’extension de la salle de repos et de réaménagement de la classe de petite section de son école maternelle. 

Une communauté d’agglomération a engagé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché à bons de commande.
La société qui souhaitait se porter candidate à l’obtention de ce marché a déposé, par erreur, sa candidature et son offre sur le profil d’acheteur de la communauté d’agglomération dans le « tiroir numérique » dédié à un autre marché, dont les dates limites de remise des offres et candidatures étaient identiques.
La communauté d’agglomération n’a pas pris en compte cette candidature et cette offre pour le marché en litige.
D’une part, aucune disposition ni aucun principe n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer un candidat que son offre a été déposée dans le cadre d’une autre consultation que celle à laquelle il voulait postuler et, d’autre part, il ne peut rectifier de lui-même l’erreur de dépôt ainsi commise, sauf dans l’hypothèse où il serait établi que cette erreur résulterait d'un dysfonctionnement de la plateforme de l’acheteur public.
Par suite, la communauté d’agglomération n’a pas manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne prenant pas en compte la candidature et l’offre qu’elle a présentées dans un « tiroir numérique » correspondant à un autre marché que celui en litige, alors même que les dates limites de remise des offres et des candidatures étaient identiques.

Arrêté du 22 mai 2023 portant application de l'article 3 du décret n° 2023-209 du 27 mars 2023 relatif à l'exécution de la dépense publique par carte d'achat

Le Conseil d’Etat souligne que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention.

L’engagement de la responsabilité pour faute dolosive des constructeurs, responsabilité trentenaire jusqu’à la réforme du code civil de 2008, suppose la réunion de conditions très strictes et dont les fondements doivent être précisément établis. (…) Le Conseil d’Etat ne retient pas la faute dolosive en cas d’absence d’intention frauduleuse du constructeur. En effet, la gravité des désordres engendrés de son fait, fût-elle importante, ne suffit pas si l’intention dolosive n’est pas établie. (CE, 28 juin 2019, société Icade Promotion, n° 416735, B ; CE, 16 mars 1998, n°139738, A). Le constructeur mis en cause ne doit pas avoir pu ignorer les conséquences prévisibles de son action ou de son inaction (CE, 3 avril 1991, société SMAC Acieroid, N° 84626, A).

Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel a estimé que la responsabilité contractuelle de la société était engagée à l'égard de la communauté d'agglomération en raison de l'erreur de manipulation de son préposé lors de l'intervention mentionnée au point précédent.
La cour a également relevé que la communauté d'agglomération a dû mobiliser plusieurs de ses agents pour réaliser des opérations de ressaisie des données perdues à la suite de cette erreur et qu'elle a produit une estimation chiffrée du montant de ce préjudice sur la base d'une liste des agents concernés, de la fraction de leur temps de travail consacré à ces opérations et du montant de leur rémunération.
En jugeant que ces éléments ne permettaient pas d'établir la réalité du préjudice subi par la communauté d'agglomération en termes de charges de personnel, aux seuls motifs que celle-ci ne justifiait pas avoir dû recruter du personnel supplémentaire, ni avoir versé des compléments de rémunération pour accomplir le travail de ressaisie, ni avoir renoncé à l'exercice de missions de service public, la cour a commis une erreur de droit.
Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que la communauté d'agglomération est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque en tant que, d'une part, il annule le jugement du tribunal administratif en tant que celui-ci a fait partiellement droit à sa demande et, d'autre part, il rejette celle-ci ainsi que ses conclusions incidentes.

Une société s'est vainement portée candidate à l'attribution d'une concession de mobiliers urbains attribuée, puis a, notamment, sollicité la communication d'une version moins occultée du rapport d'analyse des offres. Parmi les mentions occultées par la commune dans le rapport d'analyse des offres communiqué à la société candidate, figurent des éléments relatifs aux engagements pris par la société attributaire à l'égard du pouvoir adjudicateur en termes de quantité et de qualité des prestations, qui, dès lors qu'ils ne mentionnent ni les prix unitaires, ni les caractéristiques précises de ces prestations, ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou de la stratégie commerciale de l'entreprise et sont, par suite, communicables.

L'apparition d'un différend, au sens des stipulations du CCAG fournitures courantes et services,  entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord.

Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai.

En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées.