Veille juridique du CDG13

La présente circulaire présente aux préfets les recommandations en matière d'exécution des contrats de la commande publique circonstances dans lesquelles ils peuvent être modifiés en raison de la hausse des prix actuelle.

Aux termes du premier alinéa de l'article 1792-4 du code civil : " Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en œuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré (...) ".

Aux termes des stipulations de l'article 46.4 du CCAG-Travaux, dans leur rédaction applicable au marché en litige : " Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d'intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées.

Aux termes de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier : " Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ". Il résulte de ces dispositions que les marchés entrant dans le champ d'application du code des marchés publics, même s'ils n'ont pas été passés selon ses règles, sont des contrats administratifs.

Parce que la commande publique constitue un puissant levier de promotion du développement durable, la France élabore, depuis les années 2000, un Plan national d’action pour les achats publics durables. Cette troisième édition, vise à accompagner l’intégration d’une dimension environnementale et sociale dans tous les contrats de la commande publique, d’ici cinq ans. Elle entend accompagner tous les acheteurs, tant publics que privés, mais également l’ensemble des acteurs de la chaine de l’achat, qu’il s’agisse d’élus, de décideurs, d’opérateurs économiques, dans cette transformation nécessaire.

Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.

Aux termes de l'article 7.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " (...) l'entrepreneur subira en cas de retard dans l'exécution des prestations et travaux, les pénalités journalières suivantes (...) : / (...) Travaux (...) Pour chacun des 10 premiers jours de retard / (...) 1/500 du marché HT avec un minimum de 800 € / (...) Pour chaque jour de retard ultérieur / (...) 1/1000 du marché HT avec un minimum de 500 € (...) / Ces dispositions s'appliquent aux délais intermédiaires définis dans le calendrier d'exécution. ".

L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.

Même en l'absence d'un ordre de service, et nonobstant le caractère forfaitaire du prix convenu dans leur marché, les entreprises sont fondées à demander le règlement de travaux indispensables pour l'exécution, selon les règles de l'art, des ouvrages prévus par le marché, sans qu'il soit besoin de rechercher si ces travaux supplémentaires ont bouleversé l'économie du contrat.

Si, aux termes de l'article 2 de la loi du 12 janvier 1985, il appartient au maître de l'ouvrage de s'assurer de la faisabilité de l'opération, cette obligation ne s'étend pas aux techniques constructives particulières contenues dans les offres de chaque attributaire.

L'expiration du délai de l'action en garantie décennale ne décharge pas les constructeurs de la responsabilité qu'ils peuvent encourir en cas ou bien de fraude ou de dol dans l'exécution de leur contrat, ou bien d'une faute assimilable à une fraude ou à un dol, caractérisée par la violation grave, par sa nature ou ses conséquences, de leurs obligations contractuelles, commises volontairement et sans qu'ils puissent en ignorer les conséquences.

Lorsque le décompte général d'un marché est devenu définitif, faute d'avoir été contesté dans les délais prévus par les documents du marché, toute contestation ultérieure est interdite aux parties sur les éléments de ce décompte. Une entreprise n'est par suite recevable à contester le bien-fondé de la créance objet d'un titre exécutoire, et résultant du décompte du marché, que si ce décompte n'est pas devenu définitif.

Aux termes de l'article 107 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Le bénéficiaire d'une cession (...) de créance au titre d'un marché public notifie ou signifie cette cession (...) au comptable public assignataire. Ce bénéficiaire encaisse seul, à compter de cette notification ou signification au comptable, le montant de la créance ou de la part de créance qui lui a été cédée (...) ".

Aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales, " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ". Il résulte de ces dispositions que le maire ne peut, au nom de la commune, valablement souscrire avec un opérateur économique, pour répondre à des besoins industriels ou commerciaux, une convention de délégation de service public, sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil municipal. Ce dernier ne peut davantage, en dehors des cas limitativement énumérés à l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales, déléguer au maire le pouvoir qui lui appartient exclusivement de décider d'obliger la commune.

Face à la crise sanitaire, des mesures spécifiques ont été prises (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020) permettant aux titulaires de contrats de concession et de marchés publics de bénéficier d'une indemnité pour compenser le surcoût lié à l'exécution du contrat lorsque la poursuite de son exécution impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires imprévus et représente une charge manifestement excessive.

Les circonstances qu'aucun appel d'offres n'ait été lancé postérieurement à la décision de résiliation, qu'aucun décompte n'ait été établi, qu'aucune indemnité de résiliation n'ait été fixée et qu'aucun avis du comité consultatif de règlement amiable n'ait été rendu sont sans incidence sur la régularité de la mesure de résiliation, comme l'ont jugé à juste titre les premiers juges. A supposer que la société requérante ait entendu maintenir ce moyen en appel, il ne peut qu'être écarté.

Aux termes de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967 susvisée : " La commission d'appel d'offres (...) se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché. Ces critères peuvent porter notamment sur le prix des prestations, le coût d'utilisation, la valeur technique ou le délai d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché. Chacun des critères retenus fait l'objet d'une pondération. Les critères ainsi que leur pondération sont indiqués dans le règlement particulier d'appel d'offres (...) ".