Veille juridique du CDG13

Le guide Transport scolaire et marchés publics publié le 6 juillet 2023, destiné aux collectivités et à leurs opérateurs en charge de l'organisation du transport scolaire, a vocation à lever les freins et à renforcer l'attractivité des marchés publics de transport scolaire. Il formule 10 recommandations pour les aider à faire évoluer leurs pratiques contractuelles et, ainsi, améliorer durablement la qualité des services de transport scolaire.
Des millions d’élèves utilisent chaque jour le transport scolaire pour se rendre jusqu’à leur établissement. Les régions et les intercommunalités, en tant qu'autorités organisatrices de la mobilité, sont pleinement investies dans la mise en place de ces services.
Elles recourent à des marchés publics pour organiser les circuits de ramassage scolaire qui s’avèrent de plus en plus complexes pour desservir tous les établissements du territoire aux bons horaires, tout en garantissant la bonne information des élèves et de leurs familles, notamment en raison des difficultés de recrutement de conducteurs.
Ce guide, publié dans le cadre du plan d'action interministériel Transport scolaire lancé en août 2022, résulte d'un travail collaboratif entre tous les partenaires concernés et animés par le ministère de la Transition écologique et de la Cohésion des territoires.

Aux termes de l'article L. 121-12 du code des assurances : " L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur ".

Dans cette affaire, un syndicat mixte a confié par contrat à une société un marché public de prestations intellectuelles ayant pour objet la réalisation de levés topographiques. Mais le syndicat mixte a prononcé la résiliation de ce marché. La société a alors saisi le tribunal administratif d’une demande tendant à l’annulation de cette décision de résiliation et à la condamnation du syndicat mixte à lui payer les prestations réalisées ainsi que des dommages et intérêts. Par le jugement attaqué, dont la société relève appel, le tribunal administratif a rejeté ces demandes.

Si la contestation par une personne privée de l'acte, délibération ou décision du maire, par lequel une commune ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne, conduit ou termine une relation contractuelle dont l'objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n'affecte ni son périmètre ni sa consistance relève de la compétence du juge judiciaire, la juridiction administrative est compétente pour connaître de la demande formée par un tiers tendant à l'annulation de la délibération d'un conseil municipal autorisant la conclusion d'une convention ayant pour objet la mise à disposition d'une dépendance du domaine privé communal et de la décision du maire de la signer.

Cette circulaire vise à faciliter les opérations de réparation ou de reconstruction suite aux dégradations intervenues dans certaines zones urbaines en juin et juillet 2023.
Elle rappelle les procédures d'urbanisme pour les réparations et rénovations ne nécessitant pas la reconstruction, concernant le droit à la reconstruction à l'identique et le relogement d'urgence. Elle traite également des règles de commande publique

La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage.
En l'absence de stipulations particulières prévues par les documents contractuels, lorsque la réception est prononcée avec réserves, les rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs ne se poursuivent qu'au titre des travaux ou des parties de l'ouvrage ayant fait l'objet des réserves.
Pour le reste, elle interdit au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation.

L'Union européenne (UE) est le marché le plus ouvert au monde ; pourtant, certains États tiers, tout en profitant de l'accès au marché européen, ferment aux entreprises européennes l'accès à leurs propres marchés. Conscient de ces difficultés, le Gouvernement est particulièrement attentif à une réciprocité plus effective en matière de commande publique. L'UE, que ce soit par l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce (OMC), ou d'autres accords bilatéraux, s'est engagée à accorder aux travaux, aux fournitures et aux services des États signataires, ainsi qu'à leurs opérateurs économiques, un traitement non moins favorable que celui accordé aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services européens (engagements repris aux articles 25 et 43 des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014).

Le décret n° 2021-254 du 9 mars 2021 appliquant l’article 58 de la loi du 10 février 2020 (dite AGEC) prévoit l’obligation pour certains acheteurs publics :
• d’acquérir entre 20 et 40 % de biens issus du réemploi, de la réutilisation ou de matières recyclées (17 catégories de produits) ;
• de déclarer les dépenses effectuées dans ce cadre à l’Observatoire Economique de la Commande Publique (OECP), sur l’application REAP (art.3 du décret et arrêté du 3 décembre 2021).

L'avis rendu en Assemblée générale par le Conseil d'État le 15 septembre 2022 (n° 405540) a précisé les conditions dans lesquelles il est possible d'apporter des modifications portant exclusivement sur les clauses financières et de durée des contrats pour compenser les surcoûts supportés par certaines entreprises du fait de la hausse des prix et de la pénurie des matières premières et composants, ainsi que leur articulation avec les conditions dans lesquelles le cocontractant peut réclamer une indemnité sur le fondement de la théorie de l'imprévision.

Avis relatif à l'indice du coût de la construction du premier trimestre de 2023 (décret n° 2009-1568 du 15 décembre 2009).

Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction d'avril 2023 et avis relatif à l'actualisation de la composition des index BT47 « Electricité », EV3 « Travaux de création d'espaces verts » et EV4 « Travaux d'entretien d'espaces verts »

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un contrat administratif, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant. Il s'agit alors d'un cas de responsabilité sans faute.
En cas de résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général, le cocontractant a droit à être indemnisé tant de la perte subie, c'est-à-dire des frais exposés sans contrepartie, que du manque à gagner. Toutefois l'indemnisation du cocontractant est soumise à conditions.
- lorsque le juge administratif est saisi d'une demande d'indemnisation du manque à gagner résultant de la résiliation unilatérale d'un marché public pour motif d'intérêt général, il lui appartient, pour apprécier l'existence d'un préjudice et en évaluer le montant, de tenir compte du bénéfice que le requérant a, le cas échéant, tiré de la réalisation, en qualité de titulaire ou de sous-traitant d'un nouveau marché passé par le pouvoir adjudicateur, de tout ou partie des prestations qui lui avaient été confiées par le marché résilié.
- dans l'hypothèse où, à la date à laquelle le juge statue sur le litige relatif à la résiliation, il résulte de l'ensemble des circonstances particulières de l'espèce que, alors même qu'il n'a pas exécuté de telles prestations dans les conditions mentionnées ci-dessus ou que leur exécution n'est pas en cours, le titulaire du marché résilié est susceptible d'être chargé, dans un délai raisonnable, de tout ou partie de ces prestations à l'occasion d'un nouveau marché, il appartient au juge de surseoir à statuer sur l'existence et l'évaluation du préjudice né de la résiliation.
- ensuite, le juge doit aussi tenir compte de l'éventuelle faute du cocontractant qui aurait concouru, par son attitude, à la survenance du préjudice dont il demande réparation.

L'événement de force majeure, qui exonère de sa responsabilité la personne qui l'a subi, suppose l'intervention d'un événement extérieur aux parties, imprévisible dans sa survenance et irrésistible dans ses conséquences.
En l'espèce, la société soutient que l'application des pénalités est injustifiée car elle aurait dû faire face à un cas de force majeure en raison de l'absence injustifiée de sept agents, de l'absence pour accident de travail de neuf agents et pour congés maladie de quinze agents.
Elle ne démontre toutefois pas que ces circonstances étaient extérieures aux parties alors qu'il résulte de l'instruction, notamment du courriel du 24 septembre 2018 du directeur " stratégie et développement " de la société, que ces difficultés existaient bien avant la période litigieuse du mois de mai 2019 et que la société était déjà confrontée à des problèmes de gestion des ressources humaines dès 2018.
En outre, en se bornant à faire état de difficultés générales sans produire un état précis de ses effectifs, des agents indisponibles en raison de congés maladie ou d'accidents du travail et de ceux susceptibles de les remplacer, la société ne justifie pas du caractère irrésistible de l'évènement.
Dans ces conditions, la société n'est pas non plus fondée à soutenir qu'il n'y aurait pas lieu d'appliquer les pénalités en raison de l'existence d'un cas de force majeure.

Les participants à une opération de construction ont droit à être indemnisés du coût des prestations supplémentaires indispensables à l'exécution du marché dans les règles de l'art, même lorsque ces prestations n'ont fait l'objet d'aucun avenant ni d'aucun ordre de service écrit, sauf dans le cas où la personne publique s'est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation.
En l'espèce, par courriers électroniques datés de juillet et août 2015, les services de la commune avaient validé les travaux en question. En outre, il résulte du courrier du 24 décembre 2018 adressé en réponse à la mise en demeure qu'il lui avait été faite, que la commune de Saint-Paul avait admis, dès la fin de l'année 2017, le principe d'un versement d'une somme de 93 264,67 euros au titre de l'appel de fonds n° 38 bis pour financer ces différentes prestations.
Si l'intimée fait également valoir que les prestations en cause correspondent pour l'essentiel à des prestations effectuées dans le cadre des opérations de réception et de levées de réserves, cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que la commune avance les fonds nécessaires au mandataire qui était tenu, en vertu du contrat de mandat, d'assurer la réception de l'ouvrage.

Il résulte de l'article L. 551-24 du code de justice administrative (CJA) que la circonstance que l'offre d'un concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir, pour contester l'attribution du contrat, de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire.
Toutefois, si l'offre de ce concurrent évincé a été jugée irrégulière par une décision juridictionnelle devenue définitive annulant la décision d'attribution du contrat, il ne peut être regardé comme ayant un intérêt à conclure le contrat et habilité à agir contre la nouvelle décision en portant attribution après reprise de la procédure.
Par une ordonnance devenue définitive, le juge des référés du tribunal administratif de la Polynésie française a annulé la décision de l'Etat d'attribuer le contrat de concession d'un aérodrome au groupement constitué d'une société et de la CDC au motif que leur offre était irrégulière et devait être éliminée pour ce motif.
Par suite, cette société n'avait pas intérêt à conclure le contrat au sens de l'article L. 551-24 du CJA et n'était donc pas recevable à agir sur ce fondement contre la nouvelle décision portant attribution de ce contrat, après reprise de la procédure, à une autre société, dont l'offre avait été classée deuxième.

Aux termes des dispositions de l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques : " Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Si les travaux de reprise nécessitent la réalisation de prestations qui n'étaient pas prévues par le marché initial et qui apportent à l'ouvrage une plus-value, celle-ci doit être déduite du montant de l'indemnisation due au maître d'ouvrage, même si la réalisation de ces prestations est le seul moyen de remédier aux désordres.
Si la solution technique préconisée par l'expert comporte effectivement une amélioration par rapport aux travaux réalisés par le groupement d'entreprises, ce dernier n'établit pas que les travaux de reprise effectivement réalisés par le maître d’ouvrage, suivant une solution technique différente de celle retenue par l'expert et pour un prix nettement inférieur à celui chiffré par ce dernier, comporteraient une plus-value justifiant qu'un abattement soit déduit du coût de ces travaux.

Les dispositions de l'article 1792-7 du code civil, aux termes desquelles : " Ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage ", ne sont pas applicables à la garantie décennale à laquelle sont tenus les constructeurs au titre de marchés publics de travaux.

Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus.