Veille juridique du CDG13

Une communauté d’agglomération a engagé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché à bons de commande.
La société qui souhaitait se porter candidate à l’obtention de ce marché a déposé, par erreur, sa candidature et son offre sur le profil d’acheteur de la communauté d’agglomération dans le « tiroir numérique » dédié à un autre marché, dont les dates limites de remise des offres et candidatures étaient identiques.
La communauté d’agglomération n’a pas pris en compte cette candidature et cette offre pour le marché en litige.
D’une part, aucune disposition ni aucun principe n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer un candidat que son offre a été déposée dans le cadre d’une autre consultation que celle à laquelle il voulait postuler et, d’autre part, il ne peut rectifier de lui-même l’erreur de dépôt ainsi commise, sauf dans l’hypothèse où il serait établi que cette erreur résulterait d'un dysfonctionnement de la plateforme de l’acheteur public.
Par suite, la communauté d’agglomération n’a pas manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne prenant pas en compte la candidature et l’offre qu’elle a présentées dans un « tiroir numérique » correspondant à un autre marché que celui en litige, alors même que les dates limites de remise des offres et des candidatures étaient identiques.

Arrêté du 22 mai 2023 portant application de l'article 3 du décret n° 2023-209 du 27 mars 2023 relatif à l'exécution de la dépense publique par carte d'achat

L’engagement de la responsabilité pour faute dolosive des constructeurs, responsabilité trentenaire jusqu’à la réforme du code civil de 2008, suppose la réunion de conditions très strictes et dont les fondements doivent être précisément établis. (…) Le Conseil d’Etat ne retient pas la faute dolosive en cas d’absence d’intention frauduleuse du constructeur. En effet, la gravité des désordres engendrés de son fait, fût-elle importante, ne suffit pas si l’intention dolosive n’est pas établie. (CE, 28 juin 2019, société Icade Promotion, n° 416735, B ; CE, 16 mars 1998, n°139738, A). Le constructeur mis en cause ne doit pas avoir pu ignorer les conséquences prévisibles de son action ou de son inaction (CE, 3 avril 1991, société SMAC Acieroid, N° 84626, A).

Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel a estimé que la responsabilité contractuelle de la société était engagée à l'égard de la communauté d'agglomération en raison de l'erreur de manipulation de son préposé lors de l'intervention mentionnée au point précédent.
La cour a également relevé que la communauté d'agglomération a dû mobiliser plusieurs de ses agents pour réaliser des opérations de ressaisie des données perdues à la suite de cette erreur et qu'elle a produit une estimation chiffrée du montant de ce préjudice sur la base d'une liste des agents concernés, de la fraction de leur temps de travail consacré à ces opérations et du montant de leur rémunération.
En jugeant que ces éléments ne permettaient pas d'établir la réalité du préjudice subi par la communauté d'agglomération en termes de charges de personnel, aux seuls motifs que celle-ci ne justifiait pas avoir dû recruter du personnel supplémentaire, ni avoir versé des compléments de rémunération pour accomplir le travail de ressaisie, ni avoir renoncé à l'exercice de missions de service public, la cour a commis une erreur de droit.
Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que la communauté d'agglomération est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque en tant que, d'une part, il annule le jugement du tribunal administratif en tant que celui-ci a fait partiellement droit à sa demande et, d'autre part, il rejette celle-ci ainsi que ses conclusions incidentes.

Une société s'est vainement portée candidate à l'attribution d'une concession de mobiliers urbains attribuée, puis a, notamment, sollicité la communication d'une version moins occultée du rapport d'analyse des offres. Parmi les mentions occultées par la commune dans le rapport d'analyse des offres communiqué à la société candidate, figurent des éléments relatifs aux engagements pris par la société attributaire à l'égard du pouvoir adjudicateur en termes de quantité et de qualité des prestations, qui, dès lors qu'ils ne mentionnent ni les prix unitaires, ni les caractéristiques précises de ces prestations, ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou de la stratégie commerciale de l'entreprise et sont, par suite, communicables.

L’affaire « Vert Marine » a mis en lumière une problématique souvent délaissée, celle de l’exécution du contrat et par conséquent l'application des pénalités contrac­tuelles au titulaire d'un contrat public en cas d'inexécution de ses obligations. Or celle-ci répond à des règles strictes, notamment en ce qui concerne le calcul du montant des pénalités.

L'apparition d'un différend, au sens des stipulations du CCAG fournitures courantes et services,  entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord.

Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai.

En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées.

En l'espèce, si les membres du groupement de maitrise d'œuvre soutiennent que l'ensemble de leurs prestations doivent être considérées comme reçues et acceptées par la personne responsable du marché et que le délai de vérification des prestations de maitrise d'œuvre prévu aux articles 32 et 33 du CCAG PI était expiré à la date de demande de paiement du solde des prestations dès lors que le chantier a été mené jusqu'à son terme, que les travaux ont été réceptionnés, que les réserves ont été levées pour tous les lots et que le bâtiment est exploité depuis plusieurs années, il ne justifie pas avoir avisé par le pouvoir adjudicateur de la date à laquelle les prestations seront présentées en vue des vérifications destinées à constater qu'elles répondent aux stipulations du marché. 

Dans un marché à prix forfaitaire, le cocontractant de l'administration a droit au paiement, par le maître d'ouvrage, des prestations supplémentaires qui lui ont été réclamées par ordre de service ainsi qu'à l'indemnisation de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service, à la condition toutefois qu'ils soient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art.
D'autre part, les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

Toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction à l'article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) a le droit d'en obtenir réparation. Cette réparation consiste à placer la partie lésée dans la situation où elle se serait trouvée si l'infraction ne s'était pas produite.
L'estimation des taux de surprix repose dès lors sur la comparaison des prix effectivement payés par la victime, tant auprès de sociétés ayant participé à l'entente que d'entreprises tierces [RJ1], et des prix dits contrefactuels qu'elle aurait payés en l'absence de cartel.
Seuls sont affectés par les pratiques anticoncurrentielles les achats en lien avec un fait générateur fautif survenu au cours de la période d'existence du cartel.
Dans le cas de marchés à bons de commande ayant un caractère pluriannuel, les prix étant déterminés lors de la signature des contrats et non à la date des commandes, doivent être exclus les achats effectués, certes pendant la période de cartel, mais en exécution de contrats-cadres conclus antérieurement.
Inversement, sont pris en considération les achats postérieurs effectués en exécution de contrats-cadres conclus pendant la période du cartel.
Application en l'espèce d'un modèle économétrique « pendant-après » permettant de comparer les prix réels observés pendant la période du cartel avec ceux pratiqués après son démantèlement, tout en tenant compte de plusieurs facteurs exogènes, tels que les fournisseurs homologués et les coûts de fabrication ayant pu influer sur les variations de prix, qui doivent être neutralisés.

Le règlement de la consultation prévu par un pouvoir adjudicateur pour la passation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut, dès lors, attribuer ce marché à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des offres

Aux termes de l'article L. 2124-3 du code de la commande publique : " La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ". Aux termes de l'article R. 2124-2 du même code : " L'acheteur choisit librement entre les formes d'appel d'offres suivantes : / (...) 2° L'appel d'offres restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l'acheteur sont autorisés à soumissionner ".

Aux termes de l'article 2044 du code civil : " La transaction est un contrat par lequel, par des concessions réciproques, les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. / Ce contrat doit être rédigé par écrit ". En l'espèce, la société soutient qu'en renvoyant signé le projet d'avenant qui lui avait été envoyé par l'établissement public territorial, elle a conclu avec ce dernier un protocole transactionnel portant sur le versement à son profit de la somme de 147 888,46 euros toutes taxes comprises.

Le GPMM a, le 28 juin 2017, publié un appel à projet dénommé « Osez le J1 » en vue de mettre à disposition le Hangar J1, situé près du Vieux Port et du Mucem, bâtiment de plus de 25 000 m2 construit il y a près d’un siècle par la société Eiffel. A l’issue de la première phase de sélection mise en œuvre en application des dispositions de l’article L. 2122-1-1 du code général des collectivités territoriales, quatre projets ont été retenus pour participer à la seconde phase de la consultation. L’offre de la compagnie immobilière d’investissement (LC2i), mandataire du groupement LC2I-Finareal, n’a pas été retenue pour participer à cette seconde phase. Au terme de la procédure, le GPMM a retenu le projet présenté par la société « J1 la Passerelle ». En sa qualité de concurrent évincé, la compagnie immobilière d’investissement (LC2i) a demandé au Tribunal d’annuler, ou de résilier, la promesse synallagmatique de convention d’occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels conclue le 31 juillet 2020 entre le GPMM et la société « J1 La passerelle ». Le Tribunal a, d’une part, jugé que la convention en cause portait sur une activité de service au sens de l’article 4 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, d’autre part, écarté les critiques concernant les critères de sélection, l’offre retenue, la dénaturation de l’offre la société LC2i et l’erreur de fait qui aurait été commise par le GPMM sur l’absence de partenariat hôtelier, laquelle n’est pas d’une gravité telle qu’elle implique l’annulation ou la résiliation du contrat.

CAA BORDEAUX 08/03/2023 : Des désordres connus et apparents lors de la réception définitive des travaux ne peuvent pas engager la responsabilité des entrepreneurs et architectes après cette réception lorsque celle-ci n'a été assortie par le maître de l'ouvrage d'aucune réserve, que ce soit sur le fondement de la garantie décennale ou de la garantie de parfait achèvement.

Par ailleurs, si le point de départ du délai de ces deux garanties est la date d'effet de la réception, qui peut être antérieure à la date d'établissement du procès-verbal de réception définitif, le caractère apparent ou non des désordres pour la mise en jeu de ces garanties s'apprécie à la date à laquelle le procès-verbal a été signé par le maître d'ouvrage, et non à la date d'effet de la réception si celle-ci est antérieure.