Veille juridique du CDG13

Estimant qu’il y avait prescription, plusieurs entreprises de travaux publics ont contesté devant le Conseil d’État leur condamnation à indemniser la région Île-de-France pour pratiques anticoncurrentielles dans le cadre de la rénovation de lycées entre 1988 et 1997. Le Conseil d’État juge aujourd’hui que les poursuites judiciaires à l’encontre de ces entreprises ont été engagées dans les temps : le délai de prescription n’a réellement débuté qu’à partir de 2007, lorsque les nouveaux dirigeants de la Région - qui n’avaient pas participé à la fraude - ont eu connaissance de l’étendue des pratiques anticoncurrentielles.
En 1988, la région Île-de-France a lancé un programme de rénovation et de reconstruction du patrimoine immobilier des lycées dont elle a la charge. 241 marchés publics, dont 101 marchés avec des entreprises de travaux publics, ont été conclus entre 1988 et 1997 pour un coût global de 23,3 milliards de francs soit plus de 3,5 milliards d’euros. En 2007, le Conseil de la concurrence a infligé des sanctions financières à plusieurs de ces entreprises de travaux publics pour entente anticoncurrentielle, après que la justice judiciaire a reconnu la culpabilité personnelle d’élus et de personnalités politiques de la région Île-de-France dans le cadre de l’attribution de ces marchés.
À partir de 2010, la nouvelle direction de la région Île-de-France a saisi la justice civile puis administrative afin d’obtenir la réparation du préjudice matériel qu’elle a subi du fait de ces pratiques anticoncurrentielles. La cour administrative d’appel de Paris s’est prononcée en 2021 par deux arrêts sur la demande de la Région de condamner les entreprises ayant participé à la rénovation des lycées Saint-Louis à Paris et Vilgénis à Massy à lui verser respectivement 6 millions et 5 millions d’euros de dommages et intérêts. Après que la cour a estimé que cette demande n’était pas prescrite et ordonné une expertise afin d’évaluer le préjudice subi par la Région, les entreprises mises en cause ont saisi le Conseil d’État de pourvois en cassation contre les arrêts de la cour.
Le Conseil d’État confirme l’analyse de la cour sur la prescription.
Lorsque les organes dirigeants d’une personne publique ont participé aux pratiques anticoncurrentielles dont elle a été victime, de sorte qu’elle n’a pu faire valoir ses droits à réparation en raison de leur implication, la prescription ne peut débuter que lorsque ses nouveaux organes dirigeants, étrangers aux pratiques litigieuses, acquièrent une connaissance suffisamment certaine de l’étendue de ces pratiques.
En l’espèce, la Région ne pouvait faire valoir ses droits plus tôt : ses dirigeants de l’époque avaient eux-mêmes pris part à la fraude et l’étendue des pratiques n’était pas connue avant la décision du Conseil de la concurrence de 2007. C’est pourquoi la saisine de la justice en 2010 a bien été faite dans les délais.
Pour ces raisons, le Conseil d’État rejette les demandes des entreprises concernées.
Conseil d’Etat nos 451710 et suivants et 451817 et suivants

Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ou inacceptable. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres.
D'autre part, aux termes de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 susvisé : " I. - L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières, acceptables et appropriées. / (...) / Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. / (...). / II. - Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. (...). "
En l’espèce, il résulte d'une fiche " stratégie achat " établie par la direction des finances et des achats, avant le lancement de la procédure d'appel d'offres ouvert litigieuse, que le budget, alloué à l'accord-cadre à bons de commandes devant être conclu à son issue, s'élevait à un maximum de 2 500 000 euros hors taxe. Par suite, l'offre de la société, d'un montant de 2 784 095 euros hors taxe, excédait le montant alloué au marché.
La circonstance que ce budget de 2 500 000 euros hors taxe soit inférieur au montant maximum de l'accord-cadre à bons de commande, fixé à 3 500 000 euros hors taxe, est en elle-même sans incidence sur la légalité de l'élimination par la ville de l'offre de la société, laquelle a été prise au seul motif pris de ce que cette offre excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure, dès lors que l'acheteur n'était pas tenu de commander le montant maximum du marché mais seulement le montant minimum.
Enfin, comme l'a relevé à juste titre le tribunal, aucune disposition du décret du 26 mars 2016 ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'impose au pouvoir adjudicateur de communiquer aux candidats le montant des crédits budgétaires alloués au marché public ni par suite le montant au-dessus duquel une offre sera considérée comme inacceptable.

Par dérogation à la règle énoncée par l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 selon laquelle les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs de sorte que les litiges nés de leur exécution ou de leur rupture relèvent de la compétence du juge administratif, la recherche de la responsabilité contractuelle des personnes morales de droit public en matière de propriété littéraire et artistique relève, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.
Par suite, la société requérante, n'est pas fondée à soutenir que c'est tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à l'indemnisation du préjudice d'atteinte à ses droits d'auteur comme étant portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Est entaché d'illicéité le contenu du contrat dont l'objet même est la fourniture d'un produit dépourvu de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) exigée par les dispositions qui lui sont applicables, ce qui constitue un vice de nature à justifier l'annulation du contrat.

Dans l'hypothèse où le maître de l'ouvrage a subi un préjudice du fait des fautes conjuguées de plusieurs participants à une opération de travaux publics, chacun des coauteurs de ce dommage est tenu à la réparation de la totalité du dommage ainsi subi par le maître de l'ouvrage.
En l'espèce, le rapport d'expertise chiffre le préjudice total subi par la commune au montant de 96 392,18 euros hors taxes, correspondant aux frais supplémentaires supportés par la commune du fait de l'erreur d'altimétrie.
L'évaluation du préjudice effectuée par l'expert et reprise par le tribunal administratif est limitée aux seuls frais afférents à la modification du réseau et à la mise en place d'une pompe de relevage commune, et ne s'étend pas aux frais d'installation du dispositif individuel de relevage de la villa n° 29. La société ne peut donc se prévaloir, pour contester l'évaluation du coût des travaux prévus par le marché complémentaire attribué pour la modification des réseaux, de la circonstance que la villa n° 29 aurait dû être de toute façon équipée d'un dispositif de relevage individuel.
En ce qui concerne le préjudice moral
Si la commune sollicite l'indemnisation du préjudice moral qu'elle estime avoir subi et qu'elle évalue à 20 000 euros, il ne résulte pas de l'instruction que la commune ait subi un quelconque préjudice moral lié à la nécessité de procéder à la passation de marchés complémentaires ou à la gestion des différentes plaintes reçues par les riverains du fait des retards et désordres engendrés. Par suite, il n'y a pas lieu de retenir une indemnisation à ce titre.

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l'intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l'équilibre financier du contrat.
La personne publique peut ainsi, lorsqu'une clause du contrat est affectée d'une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu'elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité.
Si la clause n'est pas divisible du reste du contrat et que l'irrégularité qui entache le contrat est d'une gravité telle que, s'il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l'annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l'exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge.
En l’espèce, c'est à tort que le juge des référés du TA de Paris s'est fondé sur le moyen tiré de ce que les délibérations attaquées constituent une modification unilatérale des clauses financières des conventions de concession, qui n'est pas justifiée par la nécessité d'adapter l'exploitation du service public, pour suspendre l'exécution des décisions attaquées.

Une personne publique qui a engagé une procédure de passation d'un marché public ne saurait être tenue de conclure le contrat mais peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d'intérêt général. En ce cas, le candidat initialement retenu avec qui le marché n'a pas été signé ne peut prétendre à une indemnisation de son manque à gagner.

Le cocontractant de l'administration peut demander à être indemnisé, sur la base du contrat, des travaux supplémentaires réalisés sur ordre de service, ainsi que de ceux qui ont été réalisés sans ordre de service mais qui étaient indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art, sans qu'il soit besoin de rechercher si ces travaux supplémentaires ont ou non, par leur importance, bouleversé l'économie du marché.
S'agissant de travaux exécutés sur un ordre de service irrégulier, le titulaire peut prétendre au emboursement des dépenses utiles exposées.
L'article 2.3 du cahier des clauses techniques communes (CCTC), aux termes duquel " l'entreprise ne pourra réclamer d'indemnités, ni de plus-value pour la méconnaissance des inconvénients, difficultés ou sujétions, de quelque nature qu'ils soient ", ne s'oppose pas à l'indemnisation de tels travaux.

Il appartient au juge du contrat, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat.

Depuis 2011, il est possible de déclarer les données relatives au recensement économique via l’application REAP (pour Recensement économique des achats publics). Durant toutes ces années, REAP a répondu aux attentes des acheteurs, comme de la réglementation, en étant le seul outil officiel permettant de réaliser cet exercice.

En application des principes dont s'inspirent les articles 1792 à 1792-5 du code civil, est susceptible de voir sa responsabilité engagée de plein droit, avant l'expiration d'un délai de dix ans à compter de la réception des travaux, à raison des dommages qui compromettent la solidité d'un ouvrage ou le rendent impropre à sa destination, toute personne appelée à participer à la construction de l'ouvrage, liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ou qui, bien qu'agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage, ainsi que toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire.

Un membre d'un groupement solidaire, qu'il en soit ou non le mandataire, est recevable à demander le paiement, pour son propre compte, des seules prestations qu'il a personnellement effectuées, y compris lorsque le marché ne précise pas la répartition des tâches entre les membres de ce groupement.
En l’espèce, il y a lieu d'écarter, la fin de non-recevoir, opposée en première instance, tirée de ce que la société ne pouvait pas exercer une action indemnitaire au motif que seul M. A... était recevable, en sa qualité de mandataire du groupement de maîtrise d'œuvre, à saisir le tribunal administratif.

Arrêté du 14 avril 2023 modifiant l'annexe 6 du code de la commande publique.
Cet arrêté est pris en application des articles R. 2132-11, R. 2332-14 et R. 3122-17 du code de la commande publique et instaurant la possibilité de transmission du support de la copie de sauvegarde par voie électronique.
Cet arrêté modifie le deuxième alinéa de l'article 2-I de l'annexe 6 du code de la commande publique en ajoutant un nouveau mode de transmission de la copie de sauvegarde par voie électronique.
Ces dispositions sont applicables aux marchés, marchés de partenariat, marchés de défense ou de sécurité, et concessions.

La circonstance que les paiements aient été effectués à tort par le comptable public à un tiers qui n'avait plus la qualité de cessionnaire n'a pu avoir pour effet de libérer l'OPHLM de sa dette envers la société, qui pour la somme demeurant en litige, restait son unique créancier et dont il était l'unique débiteur.
Par suite, l'OPHLM doit être condamné à verser à la société la somme de 14 907,97 euros, montant du reliquat de la créance hors imputation des intérêts de retard ou de pénalités. (…)
En second lieu, en vertu des articles 1343-1 et 1343-5 du code civil, lorsque l'obligation de somme d'argent porte intérêt, le débiteur se libère en versant le principal et les intérêts.
Les intérêts au taux légal majorés courent à compter du jour où la demande de paiement du principal est parvenue au débiteur ou, en l'absence d'une telle demande préalablement à la saisine du juge, à la date de cette saisine.