Veille juridique du CDG13

Le Conseil d'Etat a jugé, à propos d'un bail emphytéotique portant sur un hôtel relevant du domaine privé communal, que « si les dispositions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques (…) impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive » (CE, 2 décembre 2022, n° 460100).

Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'administration contractante peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des prestations à une autre entreprise aux frais et risques de son cocontractant.

La procédure d'établissement du décompte de liquidation d'un marché résilié est régie par les règles posées, pour l'ensemble des marchés de travaux, par les stipulations des articles 13.3 et 13.4 de ce cahier, sous réserve de l'application des règles spécifiques fixées par les stipulations de son article 47. Or les stipulations précitées de l'article 47.1.1 de ce cahier renvoient explicitement à l'article 13.3.2 du même cahier des clauses administratives générales, relatives à l'envoi par le titulaire du projet de décompte final.

Aux termes de l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, susvisée : " (...) Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. (...) ". Aux termes de son article 5 : " I. - Les marchés publics de travaux ont pour objet (...) / soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception (...) ".

Décret n° 2023-209 du 27 mars 2023 relatif à l'exécution de la dépense publique par carte d'achat.
Ce décret définit les conditions d'émission et d'utilisation par une entité publique de la carte d'achat.

L'entrepreneur dont le contrat est écarté peut prétendre sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé.

Aux termes de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, alors applicable : " I. - L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. (...) / II. - Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. (...) / IV. - La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ".

D'autre part, en l'absence de stipulations contraires, les entreprises qui s'engagent conjointement et solidairement envers le maître de l'ouvrage à réaliser une opération de construction s'engagent conjointement et solidairement non seulement à exécuter les travaux, mais encore à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage du fait de manquements dans l'exécution de leurs obligations contractuelles.

La société requérante fait grief à la commune d'avoir retenu une méthode de notation des prix qui est irrégulière car elle a pour effet de neutraliser le critère du prix. Toutefois la requérante ne démontre pas en quoi l'application de la méthode de notation du critère du prix aurait eu pour effet de neutraliser ou de minorer les écarts de prix. La société requérante a proposé une offre moins chère et a obtenu, pour cette raison, une meilleure note que l'entreprise attributaire.
La méthode choisie avait précisément pour effet de refléter le plus fidèlement possible les écarts entre les prix dans un secteur économique dans lequel les opérateurs pratiquent des prix très proches.
La méthode choisie ne consistait pas à accorder le maximum de points au prix le plus bas, mais à accorder la meilleure note au prix le plus bas, afin de refléter le plus fidèlement possible les faibles écarts entre les prix.
Dès lors que la formule repose sur la moyenne du prix des offres, son effet n'a pas eu pour conséquence dans le cas d'espèce de neutraliser le critère du prix, ni d'introduire de distorsions anormales entre les offres des candidats.
Par ailleurs, la requérante aurait pu, avec cette formule, emporter le marché en étant classée première avec une offre de 1 050 000 euros, alors qu'elle avait proposé le prix de 1 250 835 euros, montant dont il ne résulte pas de l'instruction qu'il aurait présenté un caractère anormalement bas, avec un écart de prix plus important tout comme l'écart des notes obtenues. Par suite, la commune n'a pas vicié la procédure de mise en concurrence en appliquant cette méthode de notation des prix.

L'article L. 2194-1 du code de la commande publique prévoit différentes possibilités de modifier un marché public sans nouvelle procédure de mise en concurrence, parmi lesquelles figurent notamment les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues et les modifications de faible montant.

Il appartient à l'usager d'un ouvrage public qui demande réparation d'un préjudice qu'il estime imputable à cet ouvrage d'apporter la preuve de l'existence d'un lien de causalité entre le préjudice invoqué et l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage ne peut être exonéré de l'obligation d'indemniser la victime qu'en apportant la preuve, soit de l'absence de défaut d'entretien normal, soit que le dommage est imputable à une faute de la victime ou à un cas de force majeure.

Conformément aux principes régissant la responsabilité décennale des constructeurs, la personne publique maître de l'ouvrage peut rechercher devant le juge administratif la responsabilité des constructeurs pendant le délai d'épreuve de dix ans, ainsi que, sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil, la responsabilité solidaire du fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance.
Leur responsabilité peut ainsi être recherchée pour des dommages survenus sur des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage s'ils rendent celui-ci impropre à sa destination.
La circonstance que les désordres affectant un élément d'équipement fassent obstacle au fonctionnement normal de cet élément n'est toutefois pas de nature à engager la responsabilité décennale du constructeur si ces désordres ne rendent pas l'ouvrage lui-même impropre à sa destination.

Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.
Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères.
Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.
D'autre part, la personne publique définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation.
Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

Un tiers à un contrat ne saurait, en raison de l'effet relatif des contrats, rechercher la responsabilité contractuelle de l'un ou l'autre des contractants d'une convention à laquelle il n'est pas partie.
Il en va ainsi même lorsque ce contrat forme un même ensemble contractuel avec une convention à laquelle il est lui-même partie.
En l'espèce, pour pouvoir fonder son action sur la responsabilité contractuelle de la société, avec laquelle il n'a conclu aucune convention, l’acheteur se borne à se prévaloir de l'existence d'un ensemble contractuel unique, ce qui ne saurait toutefois suffire à fonder une telle action, compte tenu de ce qui a été indiqué précédemment.

La politique d’achat responsable de l’Etat et de ses établissements publics définit les achats socialement responsables comme des achats au service des politiques publiques d'inclusion sociale et de lutte contre la précarité et les discriminations. Historiquement, le champ de l'inclusion sociale fait l’objet des approches les plus matures notamment grâce au développement depuis le début des années 90 du dispositif de la clause sociale d'insertion professionnelle au bénéfice des publics éloignés de l’emploi.

Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d'y procéder.
L'absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord. ".
Il résulte de ces dispositions que lorsque le pouvoir adjudicateur s'abstient d'établir le décompte général et de le notifier au titulaire, ce dernier ne peut saisir le juge qu'après l'avoir mis en demeure d'y procéder.
En l'espèce, le maître d'œuvre a établi et signé le projet de décompte général du marché en litige le 12 octobre 2016. Toutefois, ce projet, qui n'a pas été signé par la personne responsable du marché, ne peut être regardé comme constituant, au sens des dispositions précitées de l'article 13.4.2, le décompte général établi par le représentant du pouvoir adjudicateur et devant être notifié au titulaire du marché.
Il en résulte que la société était ainsi tenue de mettre en demeure la commune de lui notifier le décompte général avant de saisir le tribunal d'une demande de règlement du solde de son marché. Par une lettre du 24 mai 2017, la société a réclamé au maire de la commune, après lui avoir rappelé que le décompte général a été expressément accepté par le maître d'œuvre le 12 octobre 2016, le règlement du solde du marché pour un montant de 22 178 euros toutes taxes comprises et lui a indiqué qu'à défaut de paiement rapide, la juridiction compétence serait saisie.
Si cette demande présentait un caractère impératif, elle n'avait cependant pas pour objet l'établissement et la notification par le pouvoir adjudicateur d'un décompte général mais le paiement du solde du marché.
Dès lors, la société ne peut être regardée comme justifiant avoir mis en demeure la commune de procéder à la notification du décompte général conformément à l'article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales alors applicable. En l'absence de cette mise en demeure préalable, la demande tendant à la condamnation de la commune au paiement de la somme de 22 178 euros correspondant au solde de son marché était irrecevable.