Veille juridique du CDG13

Nullité de la renonciation aux intérêts moratoires, même issue d’un règlement amiable du litige
Les dispositions des articles 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 et L. 2192-14 du code de la commande publique interdisent de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement.

La fiche technique relative aux dispositifs permettant d’écarter les offres des pays tiers en matière de commande publique vient d'être actualisée pour prendre en compte la jurisprudence récemment développée en la matière par la Cour de justice de l’Union européenne.

Les stipulations selon lesquelles le décompte général d'un marché résilié n'est notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux, ne sont applicables que lorsque le marché a été régulièrement résilié.
Elles ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et de demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié.
D'autre part, il résulte de ces mêmes stipulations que l'entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d'user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d'un marché de substitution. Ce droit de suivi est destiné à lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

Les pénalités prévues par les clauses d'un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer à l'acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles.
Elles sont applicables au seul motif qu'une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat.

Après la publication du rapport de la commission d’enquête sénatoriale sur la commande publique, les acheteurs saluent la reprise de certaines de leurs doléances mais s’interrogent sur les suites qui seront données.

La commission d’enquête a fait le constat que la commande publique, qui représente 400 milliards d’euros par an, souffre d’un pilotage politique défaillant, qui ne lui permet pas de jouer pleinement son rôle d’accélérateur des transitions écologique et sociale. Elle a également mis en lumière les insuffisances de l’État en matière de protection des données publiques hébergées en ligne et de mise en œuvre des dispositions visant développer la commande publique responsable, ainsi que les contraintes parfois excessives qui pèsent sur les acheteurs publics.

Aux termes de l'article 37.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services approuvé par l'arrêté du 19 janvier 2009 modifié, applicable aux marchés en litige.

Aux termes de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales : " Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : (...) 16° D'intenter au nom de la commune les actions en justice ou de défendre la commune dans les actions intentées contre elle, dans les cas définis par le conseil municipal (...) ". Il résulte de ces dispositions que le maire, qui bénéficie d'une délégation générale accordée par le conseil municipal pour ester en justice au nom de la commune pendant la durée de son mandat, justifie, du fait de l'existence d'une telle délégation, de sa qualité pour agir au nom de cette commune.

Il résulte des articles L. 114-1, L. 114-2 et R. 112-1 du code des assurances que, pour assurer une information suffisante des assurés, les polices d'assurance entrant dans le champ d'application de l'article R. 112-1 doivent rappeler les règles de prescription des actions dérivant du contrat d'assurance, y compris les causes d'interruption de celle-ci, qu'elles soient prévues par le code des assurances ou par le code civil. À défaut, l'assureur ne peut opposer à l'assuré la prescription prévue à l'article L. 114-1. (…)

Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ".

Tel que modifié par le décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de travaux, l'article 6 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique prévoit que « jusqu'au 31 décembre 2024 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. Ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin. ».

Il appartient aux constructeurs, s'ils entendent obtenir la réparation de préjudices consécutifs à des fautes du mandataire du maître d'ouvrage dans l'exercice des attributions qui lui ont été confiées, de rechercher la responsabilité du maître d'ouvrage, seule engagée à leur égard, et non celle de son mandataire, y compris dans le cas où ce dernier a signé les marchés conclus avec les constructeurs, dès lors qu'il intervient au nom et pour le compte du maître d'ouvrage, et n'est pas lui-même partie à ces marchés.

La Direction des Affaires juridiques met à disposition une rubrique accessible pour répondre aux questions les plus fréquentes sur les marchés publics. Elle centralise des informations pratiques, des textes de référence, des guides méthodologiques et des outils de recherche.

La cour administrative d’appel a rappelé que même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante.

Le Gouvernement met à disposition un simulateur permettant de calculer facilement les intérêts moratoires dus en cas de retard de paiement dans le cadre d'un marché public.
Lorsqu'un acheteur ne respecte pas les délais réglementaires de paiement, le titulaire du marché (entreprise, fournisseur, prestataire) a droit à des intérêts moratoires, calculés automatiquement selon les règles en vigueur.

Si les règles relatives aux biens dits « de retour » ne trouvent pas à s'appliquer aux biens qui sont la propriété d'un tiers au contrat de concession, quand bien même ils seraient affectés au fonctionnement du service public et nécessaires à celui-ci, il en va différemment dans le cas où, d'une part, il existe des liens étroits entre les actionnaires ou les dirigeants du propriétaire du bien et du concessionnaire, lesquels permettent de regarder l'un comme exerçant une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de l'autre ou de regarder l'un et l'autre comme étant placé sous le contrôle d'une même entreprise tierce et, d'autre part, le bien, exclusivement destiné à l'exécution du contrat de concession, a été mis par son propriétaire à la disposition du concessionnaire pour cette exécution. Dans un tel cas, le propriétaire du bien doit être regardé comme ayant consenti à ce que l'affectation du bien au fonctionnement du service public emporte son transfert dans le patrimoine de la personne publique, dans les conditions précédemment énoncées.

Lorsqu’il s’appuie sur les capacités de tiers, il doit apporter la preuve qu’il en disposera effectivement pendant toute la durée du contrat, au moyen d’un engagement formel. La seule production d’éléments lacunaires sur les actionnaires ou la simple existence de liens capitalistiques ne suffit pas. En l’espèce, la candidature de l’attributaire aurait dû être écartée faute de justification sérieuse de sa capacité financière, rendant la procédure de passation irrégulière.

Le montant du préjudice dont le maître d'ouvrage est fondé à demander la réparation aux constructeurs à raison des désordres affectant l'immeuble qu'ils ont réalisé correspond aux frais qu'il doit engager pour les travaux de réfection, sans que l'indemnisation qui lui est allouée à ce titre puisse dépasser le montant des travaux strictement nécessaires pour rendre l'ouvrage conforme à sa destination et à ses caractéristiques contractuelles en usant des procédés de remise en état les moins onéreux possible.
Ainsi que l'a relevé le tribunal, il n'y a pas lieu de déduire de cette somme le surcoût engendré par la nécessité de réaliser ces travaux de reprise à des horaires compatibles avec la continuité des activités de service public de la Grande Halle du marché

La commission d’enquête a étudié le champ de la commande publique dans toute sa diversité. Elle s’est plus particulièrement penchée sur
- le pilotage de la politique de la commande publique en France et ses défaillances,
- le rôle de levier qu’elle peut jouer pour faire progresser les transitions écologique et sociale,
- le manque de volonté politique de faire progresser la souveraineté numérique européenne, malgré les risques liés à l’utilisation de solutions extra-européennes pour l’hébergement de données publiques sensibles,
- la simplification au bénéfice des acheteurs publics et des opérateurs économiques.
Ses recommandations s’inscrivent dans le contexte d’une évolution prochaine de la réglementation européenne de la commande publique, à l’occasion de la révision des directives en la matière, et visent à tirer parti de cette opportunité pour proposer une évolution de certains de ses fondamentaux, afin de mieux soutenir les PME et les entreprises européennes.

L'Essentiel
Liste des recommandations

Les intercommunalités et leurs communes membres jouent un rôle essentiel en matière de développement des énergies renouvelables (EnR), mais l’état du droit quant à leur participation conjointe au capital d’une société privée de production d’EnR n’est pas stabilisé.

La société fait grief à l'arrêt de rejeter toutes ses demandes et de prononcer à ses torts la résolution du contrat conclu avec l'acheteur, alors « que la mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat ; et qu’en jugeant que l'acheteur avait "procédé à la résolution du contrat la liant à la société sans faute ni aucun abus" par courriers des 8 et 22 septembre 2020 sans rechercher si la mise en demeure mentionnait expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation dans un délai raisonnable, le créancier serait en droit de résoudre le contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1226 du code civil.