Veille juridique du CDG13

En mars 2020, l’État a publié un avis d’appel à la concurrence ayant pour objet l’attribution d’un contrat de concession portant sur la liaison autoroutière entre Castres et Verfeil. La société Eiffage, admise à présenter une offre, a demandé par deux fois à l’autorité concédante de reporter de plusieurs mois le délai de remise des offres. Si l’État a accepté un report partiel à la suite de la première demande, il a refusé un second report.
En conséquence, la société Eiffage a saisi le tribunal administratif de Toulouse d’un référé précontractuel et demandé à ce que la procédure de passation en cause soit suspendue et reprise au stade de la préparation des offres avec un délai de remise suffisant. Elle soutenait notamment que le délai fixé par l’autorité concédante était insuffisant au regard des caractéristiques du contrat et des circonstances particulières liées à la situation sanitaire. Le juge des référés, s’estimant territorialement incompétent, a rejeté sa requête et la société Eiffage s’est pourvue devant le Conseil d’État.
En matière précontractuelle, contractuelle et quasi contractuelle, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu d’exécution du contrat, à moins que les parties y dérogent d’un commun accord prévu au contrat (Art. R. 312-11 du code de justice administrative)

En l’espèce, la société Eiffage et l’État n’ayant pas conclu de contrat, le tribunal administratif de Toulouse ne pouvait décliner sa compétence territoriale en se fondant sur les stipulations du projet de cahier des charges de la concession, reprises au sein des avis de concession, qui prévoyaient que le tribunal administratif de Paris était compétent pour régler les litiges entre les parties.
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État souligne que l’autorité concédante doit fixer le délai de remise des offres en tenant compte de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire dans le respect des délais minimums mentionnés à l’article R. 3124-2 du code de la commande publique. Il estime que le délai de remise des offres de 5,5 mois fixé par l’État n’apparaît pas manifestement insuffisant aussi bien au regard des caractéristiques du contrat que des circonstances particulières liées à la crise sanitaire. De même, la société Eiffage n’établit pas la transmission tardive des informations relatives aux conditions d’exécution de la concession aux soumissionnaires par l’État.
Enfin, le Conseil d’Etat juge que l’instruction ne révèle pas une inégalité de traitement entre les candidats dans l’accès aux informations utiles à l’élaboration des offres. En effet, la seule circonstance que le règlement de la consultation obligeait les candidats à tenir à jour une liste des études non publiques relatives au projet de liaison autoroutière Castres-Toulouse auxquelles ils auraient contribué ou eu accès ne pouvait être regardée comme établissant l’existence d’informations privilégiées. En conséquence, le refus de l’État de prolonger la durée de remise des offres n’a pas porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et le pourvoi de la société Eiffage est rejeté.

Aux termes du 1° du I de l'article 35 du code des marchés publics dans sa version alors en vigueur : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. ". Aux termes du III de l'article 53 de ce code : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter notamment les offres irrégulières.

(…) Le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement.

En l'espèce, la société n'a pas rempli les deux tableaux récapitulatifs dans le cadre du DPGF fourni pour le lot " gros oeuvre " pour les travaux d'extension et de restructuration. Elle n'a ainsi pas renseigné dans les tableaux récapitulatifs fournis dans le cadre du DPGF, les montants HT et TTC relatifs à l'installation du chantier, aux démolitions, fondations, élévations, aux parachèvements, aux réseaux EP, EU, EV et aux ouvrages divers, mais a directement indiqué les montants HT et TTC des travaux d'extension et de restructuration. Par suite, n'ayant pas complété le cadre de réponse fourni du DPGF comme prescrit par le règlement de la consultation, l’acheteur était tenu, en application de l'article précité du règlement de consultation, d'écarter l'offre de la société comme étant irrégulière.

Par suite, il ne pouvait pas attribuer le marché litigieux à cette société, qui ne respectait pas une des prescriptions imposées par son règlement, et se contenter de lui attribuer zéro point au sous-critère relatif au respect du cadre DPGF.

Le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat.

L'article 2.1 de l'annexe 1 de l'acte d'engagement du marché en litige fixe à quarante-trois semaines le délai de livraison d'une commande supérieure à quinze spectromètres et prévoit un délai complémentaire de seize semaines correspondant aux exigences de présentation du premier matériel et de validation de la documentation.
Aux termes du dernier alinéa de l'article 5.2.1 du cahier des clauses particulières (CCP) applicable au marché : " Les délais de livraison incluent les délais impartis à l'administration pour effectuer les opérations de vérifications ".Aux termes de son article 6.5.5 : " Les opérations de vérification et la notification des décisions s'effectuent dans les délais prévus aux articles 20 et 21 du CCAG/FCS ". Aux termes de son article 6.5.6 : " La date d'effet de l'admission est la date de livraison, c'est-à-dire celle de la décharge apposée sur le bordereau par l'organisme destinataire ".
Enfin, il résulte des stipulations des articles 20 et 21 du CCAG que le délai imparti à l'autorité administrative pour procéder aux opérations de vérification et notifier sa décision est de quinze jours et qu'en l'absence de décision explicite, la décision d'admission est réputée acquise une fois passé ce délai. S'agissant toutefois du premier spectromètre, l'article 6.5.4 du CCP prévoit que l'administration dispose d'un délai supplémentaire d'un mois pour faire des remarques sur ce matériel et accepter le cahier de recette.

Selon les stipulations de l'article 8 du cahier des clauses techniques particulières : " (...) Les entrepreneurs sont tenus de vérifier, avant toute exécution, les cotes figurant aux dessins et de signaler au Maître d'oeuvre les erreurs qui pourraient être constatées. / Ils sont tenus de signaler par écrit au Maître d'oeuvre, les discordances qui pourraient éventuellement exister entre le CCTP et les ouvrages à exécuter et qui seraient de nature à nuire à la parfaite réalisation de leurs propres ouvrages. (...) ".
En l'espèce, la société requérante demande à être indemnisée d'un dépassement des quantités prévues au marché, chiffré à un coût total de 20 807,60 euros, qu'elle impute au calepinage souhaité par le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre ayant généré des pertes importantes de revêtements de sols et de revêtements muraux.
Toutefois, il ressort clairement des stipulations précitées qu'il incombait à la société requérante de vérifier, avant de fixer son prix et de remettre son offre, l'exactitude des quantitatifs de matériaux figurant dans les documents de la consultation nécessaires à la réalisation des lots, sans qu'elle puisse solliciter une indemnisation résultant d'erreurs ou d'omissions dans le calcul des quantités.
Et il ne résulte pas de l'instruction et n'est d'ailleurs pas même allégué, que le calepinage demandé par la maitrise d'oeuvre aurait été plus exigeant que celui issu des seules règles de l'art.
Par suite, à défaut de démontrer que les exigences du maître d'oeuvre en cours d'exécution des travaux l'auraient conduite à fournir plus de matière première que ce qui était prévu au marché, la société requérante ne peut demander à être indemnisée sur ce fondement.

L'article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 interdit de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement.
Le CMP, dans sa version applicable le 12 août 1991, définit un marché public comme un contrat conclu par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services en contrepartie d'un prix.
L’article L. 300-4 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction alors applicable, relatif aux concessions d'aménagement, n'a pas pour effet de soustraire au respect des règles régissant les marchés publics les contrats confiant à un tiers l'étude et la réalisation d'opérations d'aménagement prévues par le code de l'urbanisme dans sa version alors applicable, s'ils entrent dans le champ de l'article 1er du CMP.
Le concessionnaire n'a pris aucun risque financier dans une opération d'aménagement, le concédant, c'est-à-dire la collectivité publique, supportant seul tous ces risques. Par suite, ce contrat, bien que formellement conclu en qualité de concession d'aménagement soumis à l'article L 300-4 du code de l'urbanisme, dès lors que la rémunération du cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'opération d'aménagement, constitue un marché public. Dès lors, l'article 67 de la loi 8 août 1994 lui est applicable.

Saisi d'un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses par un tiers justifiant que la passation de ce contrat l'a lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, il appartient au juge du contrat, en présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

Aux termes de l'article 27-2 de la délibération n°136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics : " La commission d'appel d'offres arrête la liste des soumissionnaires admis à concourir, élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, procède au classement des offres par ordre décroissant et propose d'attribuer le marché au candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés. Elle se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché. (...)

La commission peut également éliminer toute offre considérée comme anormalement basse selon les critères suivants. Une offre est considérée comme telle si cumulativement elle est :
- inférieure à la moyenne arithmétique de l'ensemble des offres des candidats agréés à concourir dans le cadre d'une consultation, après application d'un abattement à cette moyenne d'un coefficient de 25%,
- inférieure à l'estimation retenue par le maître d'ouvrage après abattement par application du même coefficient fixé ci-dessus.

Toutefois, la commission doit, avant d'éliminer cette offre, interroger par écrit le candidat afin de lui faire préciser le contenu de sa proposition, justifier son prix, dans le respect de la confidentialité. L'intéressé dispose d'un délai de quinze jours pour y répondre. ".

En l'espèce, si l'offre de la société était inférieure de plus de 25% à l'estimation confidentielle établie par le maître d'oeuvre, elle n'était pas inférieure à la moyenne arithmétique de l'ensemble des candidats agréés à concourir après application de l'abattement de 25% prévu par les dispositions précitées de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967. Ainsi que le mentionne le rapport de vérification des offres, et la commune elle-même dans ses écritures, l'offre de la société n'était inférieure que de 20% à cette moyenne. Par suite, contrairement à ce qu'elle soutient, la commune n'était pas tenue de rejeter l'offre de la société comme anormalement basse.

(…)
Par suite, ces irrégularités, qui ont eu pour conséquence de favoriser la société E. au détriment de la société requérante, justifient le prononcé de l'annulation du marché en litige. Si la commune fait valoir que le contrat est arrivé à son terme et qu'il a été entièrement exécuté, cette circonstance ne constitue pas en soi une atteinte à l'intérêt général. Contrairement à ce qu'elle soutient, l'annulation du marché en litige ne peut avoir pour effet la destruction des travaux réalisés par le titulaire du marché et la réattribution du marché à la société.

Conclusions indemnitaires
(…) La société a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ainsi que les " aléas et risques ".

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant.
En l'espèce, le président du conseil départemental a résilié le contrat dans l'optique de confier les opérations de nettoyage et d'entretien aux agents de la collectivité. Cette résiliation est consécutive à un audit de la collectivité ayant mis en évidence la nécessité d'optimiser les effectifs. Ce motif constitue un motif d'intérêt général, dont la réalité n'est d'ailleurs pas sérieusement contestée par la société appelante qui se borne à soutenir que la décision de résiliation n'est pas motivée et que les thématiques abordées dans le cadre de l'audit, sur lequel se fonde le département, sont sans rapport avec l'exécution du contrat en litige. Dès lors, la société ne saurait utilement soutenir que la résiliation unilatérale prononcée par le département est constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité du département.
D'autre part, pour soutenir que la résiliation du contrat prenant effet le 1er avril 2016 lui a causé un préjudice financier, la société requérante fait valoir qu'elle a été privée de la possibilité de poursuivre jusqu'à son terme l'exécution de ce contrat, d'une durée de deux ans renouvelable par tacite reconduction, et venant à échéance le 17 février 2018. Toutefois, la clause de tacite reconduction contenue dans le contrat en litige étant irrégulière au regard des dispositions alors applicables de l'article 16 du code des marchés publics, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l'administration, de l'absence de reconduction tacite d'un contrat à l'issue de la durée initiale convenue par les parties, et de sa rupture anticipée pour un motif d'intérêt général.

Ce décret supprime l'obligation faite aux entreprises de fournir un extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle à l'appui de leurs demandes ou déclarations auprès de l'administration. Il substitue à la fourniture de l'extrait d'immatriculation la transmission du numéro unique d'identification délivré par l'INSEE.
Grâce à ce numéro, l'administration chargée de traiter une demande ou une déclaration pourra accéder, par l'intermédiaire d'un système électronique, aux données qui lui sont nécessaires sur l'entreprise demanderesse ou déclarante issues, d'une part, du registre national du commerce et des sociétés (RNCS) tenu par l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) et, d'autre part, du répertoire national des métiers (RNM) tenu par CMA France.
Toutefois, dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, les entreprises restent soumises à l'obligation de produire un extrait d'immatriculation dans leurs démarches administratives en raison de leur environnement juridique particulier.
Article 3 - Le code de la commande publique est modifié :
1° Le premier alinéa de l'article R. 2143-9 est remplacé par les dispositions suivantes :
«Afin de prouver qu'il ne se trouve pas dans un des cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-3, le candidat produit son numéro unique d'identification permettant à l'acheteur d'accéder aux informations pertinentes par le biais d'un système électronique mentionné au 1° de l'article R. 2143-13 ou, s'il est étranger, produit un document délivré par l'autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d'origine ou d'établissement, attestant de l'absence de cas d'exclusion.» ;
2° Aux articles R. 2651-1, R. 2661-1, R. 2671-1 et R. 2681-1, les tableaux sont ainsi modifiés :
La ligne : «R. 2143-5 à R. 2143-14 est remplacée par les trois lignes suivantes :
R. 2143-5 à R. 2143-8
R. 2143-9 Résultant du décret n° 2021-631 du 21 mai 2021
R. 2143-10 à R. 2143-14;
3° Le 19° des articles R. 2651-3, R. 2661-3, R. 2671-3 et R. 2681-3 est remplacé par les dispositions suivantes :
«19° Le premier alinéa de l'article R. 2143-9 est remplacé par les dispositions suivantes :
«“L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-3, la production d'un extrait du registre pertinent ou, à défaut, d'un document équivalent délivré par l'autorité judiciaire ou administrative compétente du pays d'origine ou d'établissement du candidat, attestant de l'absence de cas d'exclusion.” ;».
Publics concernés : personnes physiques et personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle, administrations chargées d'instruire les procédures modifiées par le décret.
Entrée en vigueur : Les dispositions des articles 1er à 5, du I de l'article 6, des articles 7 à 17 et 19 à 21 du présent décret entrent en vigueur le 1er novembre 2021.
Les dispositions du II de l'article 6 entrent en vigueur le 1er janvier 2023 . Les dispositions de l'article 18 entrent en vigueur le lendemain du jour de sa publication au Journal officiel de la République française.

Décret n° 2021-632 du 21 mai 2021 relatif à la suppression de l'exigence de présentation par les entreprises d'un extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers dans leurs démarches administratives
JORF n°0118 du 22 mai 2021 - NOR : ECOI2111678D