Veille juridique du CDG13

Les incohérences avérées et répétées entre les appréciations littérales et les notes chiffrées attribuées aux candidats ont conduit à ce que, pour la mise en œuvre de chaque critère précité, la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, rompant ainsi l'égalité entre les candidats.

Aux termes des dispositions de l'article 21 du décret du 1er février 2016 : I. - L'autorité concédante vérifie les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession. A cet effet, elle ne peut exiger des candidats que des renseignements et documents non discriminatoires et proportionnés à l'objet du contrat de concession ainsi que des renseignements et documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager.

Il incombe à l'entreprise de reprendre, dans un mémoire en réclamation produit à la suite de la notification du décompte général, les réclamations formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif et qu'à défaut du respect de ces stipulations, le décompte général devient définitif, nonobstant l'existence d'un litige pendant devant le juge administratif.

En l'espèce, par courrier du 2 novembre 2015, distribué le 4 novembre, la société a adressé au maître d'oeuvre, en se référant à l'article 50 du CCAG, un mémoire dans lequel elle demandait à être indemnisée des coûts supplémentaires non prévus au marché du lot n°3. Après le rejet de sa demande, elle a porté le différend devant le tribunal administratif par une requête enregistrée le 6 septembre 2016.

En cours d'instance, le décompte général a été notifié à la société le 29 août 2017. Si elle l'a signé avec la mention " avec réserves, cf courrier recommandé en cours de transmission ", il est constant qu'elle n'a transmis aucun mémoire en réclamation contre le décompte général, qui dans ces conditions est devenu définitif. La société n'est dès lors pas recevable à rechercher la responsabilité contractuelle de la commune.

en premier lieu, le décret tire les conséquences de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S, aff. C-23/20, qui impose aux acheteurs d'indiquer dans les avis d'appel à la concurrence relatifs aux accords-cadres la quantité ou la valeur maximale des prestations qui pourront être commandées sur le fondement de l'accord-cadre. Ainsi, le décret supprime, à compter du 1er janvier 2022, la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum.
En second lieu, le décret contient plusieurs mesures de simplification des modalités de passation des marchés publics de défense ou de sécurité, en particulier ceux répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen. 

La réponse à apporter diffère selon que le litige relève du juge judiciaire ou du juge administratif. Ce critère dépend de la question de savoir si le mur d'enceinte relève du domaine privé ou du domaine public de la commune.

Si le litige relève du droit privé, il sera fait application des dispositions du code civil suivantes
- L'article 1792 du code civil, qui fonde la garantie décennale en droit privé s'applique dispose que «Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination».
- L'article 1792-4-3 de ce même code précise que cette action se prescrit «par dix ans à compter de la réception des travaux».
- Enfin, l'article 1792-5 du code civil dispose que «Toute clause d'un contrat qui a pour objet, soit d'exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2 et, soit d'exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d'en limiter la portée, soit d'écarter ou de limiter la solidarité prévue à l'article 1792-4, est réputée non écrite».

La garantie décennale est donc une garantie légale d'ordre public, ce qui exclut toute restriction ou exclusion par voie contractuelle. Il en résulte que la signature d'un protocole transactionnel ne peut avoir pour effet de priver le maître de l'ouvrage de la possibilité de se prévaloir de la garantie décennale.

En revanche, ces dispositions du code civil ne fondent pas le régime applicable aux constructions qui relèvent du droit administratif, lequel a été établi par la jurisprudence. Ces dernières n'ont été qu'une source d'inspiration pour le juge administratif lorsqu'il a élaboré un régime juridique autonome du droit civil.

Ainsi, à l'instar du droit civil, le juge administratif considère qu'il résulte des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil que des dommages apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent la responsabilité des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans (CE, 31 mai 2010, n° 317006).

Si le litige relève du juge administratif, celui-ci ne considère pas la garantie décennale comme étant d'ordre public. Ainsi, il admet qu'un contrat ait pour objet la substitution d'une garantie contractuelle à la garantie décennale s'il ressort une commune intention des parties de substituer la garantie légale décennale à une garantie contractuelle ou encore la volonté de l'écarter (CE, 8 février 1997, Commune de Nancy, n° 160996, B).

Il appartiendra donc à la commune d'invoquer la responsabilité décennale de son cocontractant. Il incombera alors au juge administratif «d'apprécier, au vu de l'argumentation que lui soumettent les parties sur ce point, si les conditions d'engagement de cette responsabilité sont ou non réunies et d'en tirer les conséquences, le cas échéant d'office, pour l'ensemble des constructeurs» (CE, 7 décembre 2015, Commune de Bihorel, n° 380419, A).

Si la commune n'a pas la qualité de maître d'ouvrage, il sera nécessaire que le protocole d'accord transactionnel organise une cession de la créance en garantie décennale à son profitn° 58084).

Aucune disposition d'ordre public ne s'y oppose, et les créances cédées peuvent être des créances futures, éventuelles, à terme ou conditionnelles. Il est également possible de prévoir dans l'accord un mécanisme de subrogation conventionnelle au profit de la commune (CE, 18 décembre 1987, Binoux et a., n° 58201, B).

Saisi d'un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses par un tiers justifiant que la passation de ce contrat l'a lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, il appartient au juge du contrat, en présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

Les intérêts moratoires sont dus à compter de la date de la demande de paiement de l'indemnité.
En l'espèce, l’acheteur n'est pas fondé à soutenir que les intérêts moratoires ne seraient dus qu'à la date d'achèvement du marché. La société avait ainsi droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 3 671 012 euros à compter du 23 octobre 2013, date de réception de sa demande indemnitaire préalable par l’acheteur. La capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois le 18 novembre 2013. A cette date, il n'était pas encore dû au moins une année d'intérêts.

La DAJ précise les modalités d'application de la loi n° 2021-1109 confortant le respect des principes de la République, publiée au Journal officiel du 25 août 2021 sur les contrats de la commande publique.

En mars 2020, l’État a publié un avis d’appel à la concurrence ayant pour objet l’attribution d’un contrat de concession portant sur la liaison autoroutière entre Castres et Verfeil. La société Eiffage, admise à présenter une offre, a demandé par deux fois à l’autorité concédante de reporter de plusieurs mois le délai de remise des offres. Si l’État a accepté un report partiel à la suite de la première demande, il a refusé un second report.
En conséquence, la société Eiffage a saisi le tribunal administratif de Toulouse d’un référé précontractuel et demandé à ce que la procédure de passation en cause soit suspendue et reprise au stade de la préparation des offres avec un délai de remise suffisant. Elle soutenait notamment que le délai fixé par l’autorité concédante était insuffisant au regard des caractéristiques du contrat et des circonstances particulières liées à la situation sanitaire. Le juge des référés, s’estimant territorialement incompétent, a rejeté sa requête et la société Eiffage s’est pourvue devant le Conseil d’État.
En matière précontractuelle, contractuelle et quasi contractuelle, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu d’exécution du contrat, à moins que les parties y dérogent d’un commun accord prévu au contrat (Art. R. 312-11 du code de justice administrative)

En l’espèce, la société Eiffage et l’État n’ayant pas conclu de contrat, le tribunal administratif de Toulouse ne pouvait décliner sa compétence territoriale en se fondant sur les stipulations du projet de cahier des charges de la concession, reprises au sein des avis de concession, qui prévoyaient que le tribunal administratif de Paris était compétent pour régler les litiges entre les parties.
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État souligne que l’autorité concédante doit fixer le délai de remise des offres en tenant compte de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire dans le respect des délais minimums mentionnés à l’article R. 3124-2 du code de la commande publique. Il estime que le délai de remise des offres de 5,5 mois fixé par l’État n’apparaît pas manifestement insuffisant aussi bien au regard des caractéristiques du contrat que des circonstances particulières liées à la crise sanitaire. De même, la société Eiffage n’établit pas la transmission tardive des informations relatives aux conditions d’exécution de la concession aux soumissionnaires par l’État.
Enfin, le Conseil d’Etat juge que l’instruction ne révèle pas une inégalité de traitement entre les candidats dans l’accès aux informations utiles à l’élaboration des offres. En effet, la seule circonstance que le règlement de la consultation obligeait les candidats à tenir à jour une liste des études non publiques relatives au projet de liaison autoroutière Castres-Toulouse auxquelles ils auraient contribué ou eu accès ne pouvait être regardée comme établissant l’existence d’informations privilégiées. En conséquence, le refus de l’État de prolonger la durée de remise des offres n’a pas porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et le pourvoi de la société Eiffage est rejeté.

Aux termes du 1° du I de l'article 35 du code des marchés publics dans sa version alors en vigueur : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. ". Aux termes du III de l'article 53 de ce code : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter notamment les offres irrégulières.

(…) Le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement.

En l'espèce, la société n'a pas rempli les deux tableaux récapitulatifs dans le cadre du DPGF fourni pour le lot " gros oeuvre " pour les travaux d'extension et de restructuration. Elle n'a ainsi pas renseigné dans les tableaux récapitulatifs fournis dans le cadre du DPGF, les montants HT et TTC relatifs à l'installation du chantier, aux démolitions, fondations, élévations, aux parachèvements, aux réseaux EP, EU, EV et aux ouvrages divers, mais a directement indiqué les montants HT et TTC des travaux d'extension et de restructuration. Par suite, n'ayant pas complété le cadre de réponse fourni du DPGF comme prescrit par le règlement de la consultation, l’acheteur était tenu, en application de l'article précité du règlement de consultation, d'écarter l'offre de la société comme étant irrégulière.

Par suite, il ne pouvait pas attribuer le marché litigieux à cette société, qui ne respectait pas une des prescriptions imposées par son règlement, et se contenter de lui attribuer zéro point au sous-critère relatif au respect du cadre DPGF.

Le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat.

L'article 2.1 de l'annexe 1 de l'acte d'engagement du marché en litige fixe à quarante-trois semaines le délai de livraison d'une commande supérieure à quinze spectromètres et prévoit un délai complémentaire de seize semaines correspondant aux exigences de présentation du premier matériel et de validation de la documentation.
Aux termes du dernier alinéa de l'article 5.2.1 du cahier des clauses particulières (CCP) applicable au marché : " Les délais de livraison incluent les délais impartis à l'administration pour effectuer les opérations de vérifications ".Aux termes de son article 6.5.5 : " Les opérations de vérification et la notification des décisions s'effectuent dans les délais prévus aux articles 20 et 21 du CCAG/FCS ". Aux termes de son article 6.5.6 : " La date d'effet de l'admission est la date de livraison, c'est-à-dire celle de la décharge apposée sur le bordereau par l'organisme destinataire ".
Enfin, il résulte des stipulations des articles 20 et 21 du CCAG que le délai imparti à l'autorité administrative pour procéder aux opérations de vérification et notifier sa décision est de quinze jours et qu'en l'absence de décision explicite, la décision d'admission est réputée acquise une fois passé ce délai. S'agissant toutefois du premier spectromètre, l'article 6.5.4 du CCP prévoit que l'administration dispose d'un délai supplémentaire d'un mois pour faire des remarques sur ce matériel et accepter le cahier de recette.