Veille juridique du CDG13

Aux termes de l'article 27-2 de la délibération n°136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics : " La commission d'appel d'offres arrête la liste des soumissionnaires admis à concourir, élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, procède au classement des offres par ordre décroissant et propose d'attribuer le marché au candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés. Elle se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché. (...)

La commission peut également éliminer toute offre considérée comme anormalement basse selon les critères suivants. Une offre est considérée comme telle si cumulativement elle est :
- inférieure à la moyenne arithmétique de l'ensemble des offres des candidats agréés à concourir dans le cadre d'une consultation, après application d'un abattement à cette moyenne d'un coefficient de 25%,
- inférieure à l'estimation retenue par le maître d'ouvrage après abattement par application du même coefficient fixé ci-dessus.

Toutefois, la commission doit, avant d'éliminer cette offre, interroger par écrit le candidat afin de lui faire préciser le contenu de sa proposition, justifier son prix, dans le respect de la confidentialité. L'intéressé dispose d'un délai de quinze jours pour y répondre. ".

En l'espèce, si l'offre de la société était inférieure de plus de 25% à l'estimation confidentielle établie par le maître d'oeuvre, elle n'était pas inférieure à la moyenne arithmétique de l'ensemble des candidats agréés à concourir après application de l'abattement de 25% prévu par les dispositions précitées de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967. Ainsi que le mentionne le rapport de vérification des offres, et la commune elle-même dans ses écritures, l'offre de la société n'était inférieure que de 20% à cette moyenne. Par suite, contrairement à ce qu'elle soutient, la commune n'était pas tenue de rejeter l'offre de la société comme anormalement basse.

(…)
Par suite, ces irrégularités, qui ont eu pour conséquence de favoriser la société E. au détriment de la société requérante, justifient le prononcé de l'annulation du marché en litige. Si la commune fait valoir que le contrat est arrivé à son terme et qu'il a été entièrement exécuté, cette circonstance ne constitue pas en soi une atteinte à l'intérêt général. Contrairement à ce qu'elle soutient, l'annulation du marché en litige ne peut avoir pour effet la destruction des travaux réalisés par le titulaire du marché et la réattribution du marché à la société.

Conclusions indemnitaires
(…) La société a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ainsi que les " aléas et risques ".

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant.
En l'espèce, le président du conseil départemental a résilié le contrat dans l'optique de confier les opérations de nettoyage et d'entretien aux agents de la collectivité. Cette résiliation est consécutive à un audit de la collectivité ayant mis en évidence la nécessité d'optimiser les effectifs. Ce motif constitue un motif d'intérêt général, dont la réalité n'est d'ailleurs pas sérieusement contestée par la société appelante qui se borne à soutenir que la décision de résiliation n'est pas motivée et que les thématiques abordées dans le cadre de l'audit, sur lequel se fonde le département, sont sans rapport avec l'exécution du contrat en litige. Dès lors, la société ne saurait utilement soutenir que la résiliation unilatérale prononcée par le département est constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité du département.
D'autre part, pour soutenir que la résiliation du contrat prenant effet le 1er avril 2016 lui a causé un préjudice financier, la société requérante fait valoir qu'elle a été privée de la possibilité de poursuivre jusqu'à son terme l'exécution de ce contrat, d'une durée de deux ans renouvelable par tacite reconduction, et venant à échéance le 17 février 2018. Toutefois, la clause de tacite reconduction contenue dans le contrat en litige étant irrégulière au regard des dispositions alors applicables de l'article 16 du code des marchés publics, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l'administration, de l'absence de reconduction tacite d'un contrat à l'issue de la durée initiale convenue par les parties, et de sa rupture anticipée pour un motif d'intérêt général.

Ce décret supprime l'obligation faite aux entreprises de fournir un extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle à l'appui de leurs demandes ou déclarations auprès de l'administration. Il substitue à la fourniture de l'extrait d'immatriculation la transmission du numéro unique d'identification délivré par l'INSEE.
Grâce à ce numéro, l'administration chargée de traiter une demande ou une déclaration pourra accéder, par l'intermédiaire d'un système électronique, aux données qui lui sont nécessaires sur l'entreprise demanderesse ou déclarante issues, d'une part, du registre national du commerce et des sociétés (RNCS) tenu par l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) et, d'autre part, du répertoire national des métiers (RNM) tenu par CMA France.
Toutefois, dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, les entreprises restent soumises à l'obligation de produire un extrait d'immatriculation dans leurs démarches administratives en raison de leur environnement juridique particulier.
Article 3 - Le code de la commande publique est modifié :
1° Le premier alinéa de l'article R. 2143-9 est remplacé par les dispositions suivantes :
«Afin de prouver qu'il ne se trouve pas dans un des cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-3, le candidat produit son numéro unique d'identification permettant à l'acheteur d'accéder aux informations pertinentes par le biais d'un système électronique mentionné au 1° de l'article R. 2143-13 ou, s'il est étranger, produit un document délivré par l'autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d'origine ou d'établissement, attestant de l'absence de cas d'exclusion.» ;
2° Aux articles R. 2651-1, R. 2661-1, R. 2671-1 et R. 2681-1, les tableaux sont ainsi modifiés :
La ligne : «R. 2143-5 à R. 2143-14 est remplacée par les trois lignes suivantes :
R. 2143-5 à R. 2143-8
R. 2143-9 Résultant du décret n° 2021-631 du 21 mai 2021
R. 2143-10 à R. 2143-14;
3° Le 19° des articles R. 2651-3, R. 2661-3, R. 2671-3 et R. 2681-3 est remplacé par les dispositions suivantes :
«19° Le premier alinéa de l'article R. 2143-9 est remplacé par les dispositions suivantes :
«“L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-3, la production d'un extrait du registre pertinent ou, à défaut, d'un document équivalent délivré par l'autorité judiciaire ou administrative compétente du pays d'origine ou d'établissement du candidat, attestant de l'absence de cas d'exclusion.” ;».
Publics concernés : personnes physiques et personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle, administrations chargées d'instruire les procédures modifiées par le décret.
Entrée en vigueur : Les dispositions des articles 1er à 5, du I de l'article 6, des articles 7 à 17 et 19 à 21 du présent décret entrent en vigueur le 1er novembre 2021.
Les dispositions du II de l'article 6 entrent en vigueur le 1er janvier 2023 . Les dispositions de l'article 18 entrent en vigueur le lendemain du jour de sa publication au Journal officiel de la République française.

Décret n° 2021-632 du 21 mai 2021 relatif à la suppression de l'exigence de présentation par les entreprises d'un extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers dans leurs démarches administratives
JORF n°0118 du 22 mai 2021 - NOR : ECOI2111678D

Au cours de l’année 2020, la DAJ, tout en assurant ses missions habituelles, s’est mobilisée pour apporter aux décideurs publics son expertise juridique dans l’élaboration des mesures destinées à répondre aux défis résultant de la crise sanitaire et économique.

Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat.
En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre.
Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
En l'espèce, il résulte des motifs de la décision du Conseil d'État n° 426162 du 28 février 2020 que la société Régal des Îles n'avait pas de chances sérieuses de remporter le marché litigieux mais qu'elle n'était pas non plus dépourvue de toute chance de le remporter, de sorte que cette société a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre.

Selon les stipulations de l'article 8 du cahier des clauses techniques particulières : " (...) Les entrepreneurs sont tenus de vérifier, avant toute exécution, les cotes figurant aux dessins et de signaler au Maître d'oeuvre les erreurs qui pourraient être constatées. / Ils sont tenus de signaler par écrit au Maître d'oeuvre, les discordances qui pourraient éventuellement exister entre le CCTP et les ouvrages à exécuter et qui seraient de nature à nuire à la parfaite réalisation de leurs propres ouvrages. (...) ".
En l'espèce, la société requérante demande à être indemnisée d'un dépassement des quantités prévues au marché, chiffré à un coût total de 20 807,60 euros, qu'elle impute au calepinage souhaité par le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre ayant généré des pertes importantes de revêtements de sols et de revêtements muraux.
Toutefois, il ressort clairement des stipulations précitées qu'il incombait à la société requérante de vérifier, avant de fixer son prix et de remettre son offre, l'exactitude des quantitatifs de matériaux figurant dans les documents de la consultation nécessaires à la réalisation des lots, sans qu'elle puisse solliciter une indemnisation résultant d'erreurs ou d'omissions dans le calcul des quantités.
Et il ne résulte pas de l'instruction et n'est d'ailleurs pas même allégué, que le calepinage demandé par la maitrise d'oeuvre aurait été plus exigeant que celui issu des seules règles de l'art.
Par suite, à défaut de démontrer que les exigences du maître d'oeuvre en cours d'exécution des travaux l'auraient conduite à fournir plus de matière première que ce qui était prévu au marché, la société requérante ne peut demander à être indemnisée sur ce fondement.

L'article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 interdit de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement.
Le CMP, dans sa version applicable le 12 août 1991, définit un marché public comme un contrat conclu par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services en contrepartie d'un prix.
L’article L. 300-4 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction alors applicable, relatif aux concessions d'aménagement, n'a pas pour effet de soustraire au respect des règles régissant les marchés publics les contrats confiant à un tiers l'étude et la réalisation d'opérations d'aménagement prévues par le code de l'urbanisme dans sa version alors applicable, s'ils entrent dans le champ de l'article 1er du CMP.
Le concessionnaire n'a pris aucun risque financier dans une opération d'aménagement, le concédant, c'est-à-dire la collectivité publique, supportant seul tous ces risques. Par suite, ce contrat, bien que formellement conclu en qualité de concession d'aménagement soumis à l'article L 300-4 du code de l'urbanisme, dès lors que la rémunération du cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'opération d'aménagement, constitue un marché public. Dès lors, l'article 67 de la loi 8 août 1994 lui est applicable.

L'inclusion dans un contrat d'une quantité minimale de commandes oblige l'administration à indemniser le titulaire du contrat du préjudice éventuellement subi lorsque le montant minimum ainsi spécifié n'est pas commandé.

L'inclusion d'une telle clause ne donne, en revanche, pas nécessairement à son cocontractant un droit à la rémunération correspondante, mais à la réparation du préjudice subi du fait du non-respect par l'administration de ses engagements, correspondant à sa perte de marge bénéficiaire, et, le cas échéant aux dépenses qu'il aurait engagées pour pouvoir satisfaire à ses obligations contractuelles minimales.

En l'espèce, le titulaire du marché soutient que, dans le cadre de la fabrication des couvertures conformément au cahier des charges du marché, elle a acquis un fil laine-chlorofibre dont la spécificité et la teinte particulière font obstacle à sa réutilisation dans le cadre d'autres marchés et même à sa revente et qu'elle conserve ainsi en stock 4 454 kilos de ce fil d'une valeur totale de 28 105 euros correspondant à la moitié de la matière première nécessaire à la fabrication du solde de la commande minimale.

La société établit que ces 4 454 kilos de fil laine-chlorofibre teinte whisky acquis en vue de l'accomplissement de ses obligations contractuelles minimales ne sont pas réutilisables et qu'elle est donc fondée à en obtenir l'indemnisation à hauteur de la somme non contestée de 28 105 euros. En revanche, la société requérante n'apporte aucun élément de nature à établir que les palettes, cartons et feuilles kraft acquis pour l'emballage des couvertures présenteraient des spécificités telles qu'ils ne pourraient être réutilisés et constitueraient par suite des pertes non récupérables.

En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé peut engager un recours de pleine juridiction tendant à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. Il appartient au juge, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché.

Le baromètre de la commande publique conçu en partenariat par l’AdCF et la Banque des Territoires est un outil de suivi des achats réalisés depuis 2012 par les acheteurs publics en fonctionnement comme en investissement. Il repose sur une analyse systématique des appels d’offres et avis d’attribution des marchés publics.
2020, une année de fin de cycle électoral dont les effets ont été amplifiés par la crise - La commande publique a été fortement marquée par la crise en 2020 : elle affiche une perte de 16 milliards d’euros par rapport à 2019, année tonique de fin de mandat, soit une baisse de 18 %. La baisse concerne l’ensemble des acheteurs publics, sur tout le territoire national. Elle est cependant plus forte dans la moitié Est du pays.
Avec un volume total de 71 Md€ en 2020, la commande publique continue à jouer un rôle important dans le PIB (autour de 3 %), mais est à son niveau le plus bas depuis ces 10 dernières années.

Selon l'article 59 du code des marchés publics : " I. - Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre.
(...).". Ces dispositions interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre irrégulière. Si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l'inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur, sauf dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.
En l'espèce, en réponse à un courrier électronique du Syndicat qui lui a été adressé le 6 juin 2013, la société a notamment indiqué, le lendemain, qu'elle entendait exploiter à plein temps son site secondaire de collectes sélectives, postérieurement au 31 mars 2016, terme du marché conclu. Ce faisant, elle doit être regardée comme ayant modifié, à l'invitation du pouvoir adjudicateur, la teneur de son offre en méconnaissance des dispositions citées aux points 3 et 5 des articles 53 III et 59 I du code des marchés publics…