Veille juridique du CDG13

La « journée de l’achat public », organisée par la Gazette des communes et le Moniteur mardi 30 mars, a été l’occasion de faire le point sur l’actualité juridique des marchés publics, dominée par l’entrée en vigueur des nouveaux cahiers des clauses administratives générales au 1er avril, et les nouvelles orientations en faveur du développement durable.

Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat.
En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre.
Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
En l'espèce, il résulte des motifs de la décision du Conseil d'État n° 426162 du 28 février 2020 que la société Régal des Îles n'avait pas de chances sérieuses de remporter le marché litigieux mais qu'elle n'était pas non plus dépourvue de toute chance de le remporter, de sorte que cette société a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre.

Pour le calcul de la valeur estimée de son besoin s'agissant d'un marché de titres de paiement, l'acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d'être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition.
Dès lors, en jugeant qu'il appartenait à l'acheteur public d'établir le montant d'un marché de titres de paiement en prenant en compte la valeur faciale totale des titres susceptibles d'être émis pour son exécution, augmentée d'une évaluation sincère des frais de gestion prévisibles, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Lyon n'a pas commis d'erreur de droit.
Rappel du Conseil d’Etat >> Un contrat par lequel un acheteur public confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ne constitue un contrat de concession que s'il transfère un risque réel lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service et si le transfert de ce risque trouve sa contrepartie, au moins partiellement, dans le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service. Le risque d'exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d'amortir les investissements ou les coûts liés à l'exploitation du service.

Aux termes de l'article 67 de la loi du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier : " Dans le cadre des marchés publics, y compris les travaux sur mémoires et achats sur factures, est réputée non écrite toute renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles en raison du défaut, dans les délais prévus, soit du mandatement des sommes dues, soit de l'autorisation d'émettre une lettre de change-relevé, soit du paiement de celle-ci à son échéance. / La présente disposition est applicable à toute clause de renonciation conclue à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi ".
En l'espèce, la société soutient que ces dispositions méconnaissent la liberté contractuelle, garantie par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, en tant qu'elles s'appliquent aux transactions. Elle estime que ces dispositions, qui interdisent aux titulaires d'un marché public de renoncer au paiement des intérêts moratoires, y compris dans le cadre d'une transaction visant à mettre un terme à un différend né de ce marché, alors même qu'il aurait été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1994, portent atteinte à leur liberté contractuelle.
Toutefois, cette atteinte, y compris lorsqu'elle s'applique à la conclusion d'une transaction, est justifiée par l'intérêt général qui s'attache à réduire les retards de paiement des collectivités publiques aux entreprises et n'est pas disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.
Il s'ensuit que la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux. Par suite, il n'y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.

L'article L. 2121-22 du CGCT pose le principe selon lequel les communes de 1 000 habitants et plus sont tenues de garantir, par l'application du principe de la représentation proportionnelle, l'expression pluraliste des élus au sein des différentes commissions municipales, dont les commissions de délégation de service public (CDSP) et les commissions d'appel d'offres (CAO) respectivement prévues aux articles L. 1411-5 et L. 1414-2 de ce même code.
Le législateur n'a pas entendu imposer une méthode de répartition des sièges en particulier, laissant ainsi aux communes la liberté de la déterminer sous réserve qu'elle respecte le principe de la représentation proportionnelle.
Bien qu'aucune disposition similaire à celle de l'article L. 2121-22 du CGCT ne soit prévue pour les régions, la collectivité de Corse, les départements et les établissements publics locaux, les dispositions législatives du CGCT imposent un mode de scrutin et une méthode de répartition des sièges spécifiques à l'élection des membres de ces deux commissions pour l'ensemble des collectivités territoriales et des établissements publics locaux.
En effet, l'article L. 1411-5 du CGCT relatif à la CDSP, qui s'applique également à la CAO par renvoi opéré à l'article L. 1414-2, prévoit que ces commissions sont composées de membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste.
En outre, l'article D. 1411-3 du CGCT précise que cette élection se déroule au scrutin de liste suivant le système de la représentation proportionnelle avec application de la règle du plus fort reste sans panachage ni vote préférentiel. Ce mode de scrutin permet en principe de garantir l'expression pluraliste des élus par la représentation de l'opposition au sein de ces commissions.
Néanmoins, compte tenu du nombre limité de membres de la CDSP et de la CAO, il est possible, notamment dans les communes, que l'application du mode de scrutin proportionnel avec une répartition des sièges selon la méthode du plus fort reste ne permette pas à l'opposition, si elle dispose d'un faible nombre d'élus au sein de l'assemblée délibérante, d'être représentée dans ces commissions. Le mode de scrutin proportionnel permet, dans la plupart des cas, de désigner une CDSP et une CAO qui reflètent la composition du conseil municipal.
Au surplus, il ne serait pas souhaitable de permettre à ce dernier de déterminer librement le nombre de sièges au sein de ces commissions, dans la mesure où un nombre trop élevé de membres pourrait en rendre plus complexe la constitution.
En conséquence, le Gouvernement n'envisage pas de modifier les règles de composition et d'élection des CDSP et des CAO.

Décret n° 2021-254 du 9 mars 2021 relatif à l'obligation d'acquisition par la commande publique de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées
>> Pour accroître la part des achats issus de l'économie circulaire dans la commande publique et ainsi renforcer le principe selon lequel la commande publique tient compte de la performance environnementale des produits, le décret fixe la liste des produits et, pour chacun d'eux, la part minimale des achats publics qui doit être issue des filières du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage.
Publics concernés : Etat, collectivités territoriales et groupements de collectivités territoriales.